一罪与数罪

第十三章　一罪与数罪

【内容提要】

在司法实践中，行为人实施数个危害行为的刑事犯罪大量存在，对行为人的行为正确确定刑事责任，必须首先确定适用的罪名及个数，这就涉及一罪与数罪形态。一罪与数罪形态，亦称罪数形态，其研究重点在于如何正确区分一罪与数罪。我国刑法规定了数罪并罚制度，正确区分一罪与数罪是适用数罪并罚制度的前提，也是研究罪数形态的实际意义所在。同时，罪数形态也是刑法理论上最复杂的理论问题之一，是犯罪论的基本内容。本章阐述了罪数形态的判断标准，以及各种罪数形态的构成要件，有助于我们把握有关罪数形态的本质属性，并科学界定其区别界限，以求在司法实践中的准确适用。

第一节　罪数判断标准

一、研究罪数形态的意义

罪数，即犯罪的个数，所要解决的问题是:行为人的行为构成一罪还是成立数罪。这并不是一个简单的算术问题，因为现实中的犯罪现象纷繁复杂，致使有些犯罪看似数罪但实质上是一罪，或者法律规定为一罪，或者在刑事审判中被作为一罪来处理。这使得罪数问题成为一个十分棘手的司法实务问题。研究罪数形态的基本任务在于:从罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性，剖析不同罪数形态的特征并科学界定其区别界限，进而确定各种罪数形态应适用的处断原则。对罪数形态的研究，旨在解决一罪与数罪的划分，其具体的意义表现在以下几个方面。

(一)有助于在刑事审判活动中准确定罪

定罪准确，是刑事审判活动最基本的要求之一。在刑事审判活动中，要想做到定罪准确，不仅需要认定行为人的行为是否构成犯罪，以及构成何种具体犯罪，而且必须恰当地确定行为人实施的危害行为所构成的犯罪形态。犯罪形态除犯罪的完成形态和未完成形态，以及共同犯罪形态之外，还包括犯罪的罪数形态。将原本构成犯罪的行为认定为无罪或相反，以及将构成此罪的行为认定为彼罪，当然属于定罪不当，而将原本构成一罪的行为认定为数罪或者相反，同样属于定罪错误。因而，离开了对罪数形态的认定，在许多情形下，刑事审判活动便难以完成准确定罪的任务。

(二)是恰当适用刑罚的必要前提

对犯罪分子裁量适当的刑罚，是罪责刑相适应原则的最终体现，而犯罪的个数直接影响到量刑，一罪只能一罚，数罪通常要实行并罚，或者适用一定的原则处以比一罪更重的刑罚。因此，要做到合理适用刑罚，必须判明行为人所构成的犯罪个数，准确评价不同罪数形态所体现的社会危害性程度和人身危险性程度。如果将一罪误定为数罪，就会导致量刑过重;反之，则会导致量刑过轻，同时，不同的一罪类型，由于构成特征上的原因，其量刑的原则也往往有所不同。因此，一旦罪数形态认定有误，便不可避免地会导致适用处断原则不当，并进而造成量刑畸重畸轻的结局。

(三)关系到我国刑法中一些重要制度的适用

在我国刑法中，某些罪数形态，如继续犯、牵连犯、吸收犯的认定，与刑法空间效力、时间效力、追诉时效等规定或制度的适用，存在着密切的、直接的关系，若不能从理论上对这些罪数形态的构成特征、本质属性和处罚原则作出合理的解释，便会在刑事管辖权、刑法溯及力和追究犯罪人刑事责任等方面，造成实际适用法律不当的结果。例如，根据我国《刑法》第89条的规定，追诉时效的期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。因此，如果不能正确认定连续犯、继续犯这些罪数形态，就会影响到追诉时效制度的正确适用。

(四)对于保障刑事诉讼的顺利进行，也具有一定的积极作用

在刑事诉讼中，犯罪发生地以及案件的严重程度是决定诉讼管辖(包括地域管辖与级别管辖)的根据，而确认某一案件是自诉案件还是公诉案件，则直接影响到应采取的刑事审判程序。在诉讼管辖、起诉范围和审判范围的确定等方面，也离不开对行为人的行为所构成犯罪的个数的正确判断。例如，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释(试行)》第6条规定:“一人犯数罪……的案件，只要其中……一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”因而，只有在深刻理解、严格把握罪数形态的构成特征、正确区分罪数形态的条件下，才能使具有一定特殊性和复杂程度的刑事诉讼得以顺利进行。

二、罪数判断的学说及标准

(一)罪数判断标准的各种学说

罪数判断标准，是指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么为标准区分一罪与数罪，是研究罪数形态首要解决的问题。围绕这一问题，国内外刑法理论上提出了不同的主张，可谓学说纷呈。

1.客观主义标准说　该学说又包括两种观点。

(1)行为标准说　这种学说认为，犯罪的本质是行为，罪数的单复应以行为的个数为标准。行为人实施一个行为为一罪，实施数个行为为数罪。但由于判断行为的方法在日常生活中与法律中是不一样的，所以，有学者将这种标准进一步细分为自然行为标准和法律行为标准。由于自然行为标准和法律行为标准在理解上有不一致的地方，而且在法律中存在一个犯罪包含复合行为的立法例，同时，行为标准说只强调行为，犯罪结果不在考虑之列，犯罪主观方面的要件更是丝毫没有涉及，而犯罪是符合法定犯罪构成要件的行为，片面地强调行为这一个要件，不可能将一罪与数罪区别开。所以，行为标准说有值得推敲之处。

(2)法益标准说　又称结果标准说。该学说认为，犯罪的本质是对法益的侵害，刑法的目的在于保护法益。犯罪之所以应当受到刑罚的惩罚，其根本原因在于犯罪人的行为侵害了法益，可见对法益的侵害是形成犯罪的基本要素。因而，侵害法益，也即犯罪结果的个数决定犯罪的个数，侵害一个法益为一罪，侵害数个法益为数罪。至于法益个数的确定，又因法益性质或种类的不同，区分为以下三种:

1)个人专属法益　又称人格法益，是指与个人人身具有不可分离关系的法益，例如生命、身体、自由、名誉、信用等。侵害个人专属法益的，以法益所有人计算法益个数。

2)个人非专属法益　又称财产法益，是指财产的监督权。财产法益的个数以财产监督权的个数计算，而不是以财产所有权的个数计算。例如窃取一人监督的数个所有物，只成立一个盗窃罪，但窃取数人监督的一个所有物，则成立数个盗窃罪。

3)国家法益和社会法益　又称为公法益，包括国家、政府及其权力，社会秩序，社会风尚等，是概括的法益。凡侵害公共法益的犯罪，不问同时侵害个人法益个数的多少，因其属于一个公共法益，只成立一罪。

虽然侵犯法益在客观上的表现是犯罪结果的发生，而犯罪结果在犯罪要素中具有十分重要的地位，但是结果毕竟只是犯罪客观要素之一，其形成及个数的确定，不能脱离行为及行为人的主观犯意，因此，将单纯的结果作为罪数区分的标准尚不可取。

2.主观主义标准说　也称犯意标准说，该学说主张犯罪是行为人主观犯意的外部体现，犯意的单复决定着犯罪的个数。判断一个人实施的犯罪是一罪还是数罪，要根据行为人实施犯罪的意思的个数，行为人基于一个犯意的为一罪，基于数个犯意的为数罪。这里所谓的犯罪意思，不限于故意，过失也包括在内。犯意标准说认为，行为、结果都不足以成为区分一罪与数罪的标准，因而以主观犯意为作为标准。这一学说强调了犯罪的主观方面，纠正了客观主义标准说忽视犯罪主观方面的失误，但又走向了另一个极端，完全忽视了犯罪的客观方面。而事实上，犯意是不能脱离行为而存在的，仅仅以犯意这一主观方面的要件作为罪数判断的标准，难免失之虚妄。

3.折中主义标准说　主张确定犯罪的个数，不能简单地以哪一说为标准，应当根据具体情况，选择诸说中适当的某一个为标准来确定罪数。

客观主义标准说片面强调或突出强调犯罪行为或被害法益，否定或者忽视了主观要件在罪数判断中的地位和作用，割裂了犯罪构成中客观要件与主观要件的有机统一关系。这是罪数判断上的客观主义标准说的偏颇所在。主观主义标准说则恰恰相反，片面强调主观犯意或犯罪目的，否定或忽视客观要件在罪数判断中的地位和作用，从另一端割裂了犯罪构成中主观要件与客观要件的有机统一关系，当然也不足取。折中主义标准说似乎看到了以上两说各自的弊端，却无力补救。因为罪数的判断必须采取统一的标准，否则不但无益于罪数的正确判定，反而会增加罪数判断上的混乱。

4.构成要件标准说　这是大陆法系部分刑法学者的主张。该说认为，无论是行为、意思(即犯意)、结果，都只能是一般犯罪概念上的一个重要因素，不能决定犯罪的个数。一罪与数罪的确定应当以刑法所规定的构成要件为标准，犯罪的单复，决定于犯罪行为符合法定构成要件的次数，充足了一次构成要件事实的为一罪，充足了两次构成要件事实的为两罪，依此类推。应当说，构成要件标准说避免了前述诸学说的片面性，以一种综合的姿态，从犯罪构成的角度试图解决一罪与数罪的区分标准，具有相对的合理性。但是，在大陆法系国家的刑法理论中，犯罪成立是三要件，即构成要件符合性、违法性和有责性，行为符合构成要件的次数不一定就完全等于犯罪的个数，以充足了构成要件的次数来决定犯罪的个数是有条件的，即必须同时具备违法性和有责性。这样，在符合构成要件的次数与犯罪个数之间，在一定的情况下就会产生“断裂带”。所以，构成要件标准说仍然存在欠缺。

5.犯罪构成标准说　这一学说为苏联学者和我国刑法理论所主张，是在全面评析西方学者关于罪数判断标准的主要学说的基础上提出的，持此说者认为，刑法中的犯罪构成，是主客观要件的有机统一，行为符合犯罪构成时，犯罪即可成立，因此，应当以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复:具备一个犯罪构成的，为一罪;具备数个犯罪构成的，为数罪。详言之就是:基于一个犯罪故意或过失，实施一个危害行为，符合一个犯罪构成的为一罪;基于数个犯罪故意或过失，实施数个危害行为，符合数个犯罪构成的，为数罪。

(二)我国刑法理论的罪数判断标准

我国目前刑法理论区分一罪与数罪的通说是犯罪构成标准说。虽然运用犯罪构成标准说判断罪数，仍然是一个比较复杂的问题，但与其他学说相比，该学说还是具有较强的科学性，主要体现在以下几个方面:

(1)犯罪构成标准说以我国刑事立法为根据，贯彻了罪刑法定的刑法基本原则。我国刑事立法的总则性规范和分则性规范，全面、系统地确定了犯罪构成的要件，这是我国刑法所奉行的罪刑法定原则最突出的体现。以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，可以在刑事诉讼中有效地避免罪数判定的随意性和非一致性，并在确保罪数判定的法定性、统一性和公正性的基础上，体现罪刑法定原则的基本要求。总之，犯罪构成标准说，是防止罪数判定过程中的“擅断”现象的有力保障。

(2)犯罪构成标准说以犯罪现象的自身规则为出发点，贯彻了主客观相统一的原则。首先，犯罪自身的规律决定了任何犯罪都是行为人主观上的要件和客观上的要件所构成的有机统一体。其次，依据我国刑事立法的规定，任何犯罪都是犯罪主观要件和犯罪客观要件的有机统一。再次，由犯罪的自身规律和刑法对犯罪构成的规定所决定，任何认定犯罪(包括认定罪数)的活动，必须以主客观相统一的犯罪构成作为基准，除此之外的其他任何标准都是片面的和非科学的。因此，坚持以犯罪构成标准说作为判断罪数的基本理论，不仅克服了各种主观主义和客观主义的罪数判断标准理论的片面性，及其任意割裂犯罪的主观方面与客观方面联系的弊端，而且在罪数形态论中和罪数判定的司法实践中，彻底地贯彻了主客观相统一的原则。此外，正是基于犯罪构成标准说的科学性和全面性，这种判断标准也便于司法工作人员在实际工作中予以操作。

(3)犯罪构成标准说不仅在罪数形态论领域贯彻了犯罪的构成理论，而且为犯罪形态论的深入研究和健康发展提供了必要的保障。一方面，犯罪构成理论是我国刑法学的核心理论，它贯穿于整个刑法学的始终，从这种意义上讲，犯罪构成标准说，既是犯罪构成理论在罪数形态论领域的自然延伸或必然体现，也是我国刑法学全面构建犯罪构成理论所不可忽视的重要组成部分。另一方面，坚持犯罪构成标准说，有助于我们自觉依据犯罪构成的理论，完善、发展罪数形态论的研究。

需要说明的是，犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上却不是万能

的，它并不能解决所有情形下区分一罪与数罪的问题。因为一罪与数罪的区分并非一个简单的问题，用一个模式无法划分全部的一罪与数罪的界限。根据犯罪构成标准说，有些行为已经成立了数罪，符合了数个犯罪构成，但刑法却将其规定为一罪。比如，以勒索财物为目的绑架他人后杀害被绑架人的，符合绑架罪和故意杀人罪的构成，但我国《刑法》第239条规定仅以绑架罪论处。还有的行为已符合数个犯罪构成，但实践中却以一罪论处。例如，行为人盗窃他人数额较大的财物后又予以毁坏的，分别符合盗窃罪和故意毁坏财物罪的犯罪构成，但对这种行为司法实践中往往仅以盗窃罪一罪定罪。因此，区分一罪与数罪时，虽然原则上应以犯罪构成为标准，但同时也要考虑刑法的特殊规定，并参照合理的司法实践经验。

三、罪数的类型

罪数的类型首先分为一罪与数罪。这种区分看似简单，实则十分复杂，以致在刑法理论上，对罪数的分类存在不同的意见。以下分类为多数刑法学著作所采用。

(一)一罪的类型

1.单纯的一罪　即行为人出于一个犯罪故意或过失，实施一个危害行为，侵犯一个犯罪客体。这种犯罪形态不需要进行深入分析，很容易判断其属于一罪，因此在理论上也无需进行探讨。

2.实质的一罪　即行为人实施了一个犯罪行为，但这一个行为具有某些特殊性，易被误解为数罪，但从犯罪构成标准来衡量，一个犯罪行为只能符合一个犯罪构成，因而实质上属于一罪。包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

3.法定的一罪　即行为人实施了数个危害行为，每个危害行为均能独立构成犯罪，但刑法基于特别的考虑将数个行为规定为一个犯罪，仍然符合一个犯罪构成。包括结合犯和惯犯。

4.处断的一罪　即行为人实施数个危害行为，这些危害行为各自都能独立构成犯罪，刑法也并未将其规定为一罪，但因为这些危害行为之间存在特殊关系，不宜将其认定为数罪，因而在司法实践中按照一罪来处理。包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

(二)数罪的类型

1.同种数罪与异种数罪

2.并罚数罪与非并罚数罪

3.判决宣告前的数罪与刑法执行期间的数罪

第二节　一罪的类型

一、实质的一罪

(一)继续犯

1.继续犯的概念　所谓继续犯，亦称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为自着手实行到犯罪行为终了，犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国《刑法》第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这一规定中的“犯罪行为有连续或者继续状态”，是刑法理论确认继续犯这一概念的法律依据。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪、重婚罪、遗弃罪等也都是典型的继续犯。

2.继续犯的特征

(1)危害行为的单一性　是指主观上出于一个犯罪故意，为了完成一个犯罪意图所实施的一个危害行为。这是继续犯的基本特征。继续犯实施的行为只能是一个行为，这是由其主观要素和客观要素决定的。从主观上看，继续犯只有一个犯罪故意，支配继续行为的犯意只有一个，无论其行为持续的时间多长，其行为自始至终受到一个犯意的支配;从客观上看，继续行为从开始到结束，其性质始终没有发生改变。如果行为人并非实施一个危害行为，而是实施了数个危害行为，则不构成继续犯。

应当明确的是，这里的一个行为是指法律所规定的一个犯罪构成要件的行为，其可能表现为各种不同的举动或手段，因而，在继续犯的危害行为处于不间断的过程之中，行为人为实现其犯罪意图而采取的不同作案手段，以及具体作案地点(环境)发生变更后使用的不同作案方式，只是其所实施的一个危害行为的组成部分或构成因素。也就是说，它们都属于数个危害行为的组成部分或构成因素，属于一个危害行为的多种表现形式，不能因此而认定为数个危害行为，并进而否定一行为持续进行的属性。例如，行为人第一天将被害人拘禁于甲地，第二天转移拘禁于乙地，第三天再转移拘禁于丙地。尽管拘禁地一再转移，但非法拘禁行为并未间断，仍然是一个非法拘禁行为。继续犯通常由作为形式构成，如非法拘禁罪中的非法拘禁，就是作为形式;也可能由不作为构成，如遗弃罪的遗弃，即负有扶养义务而拒绝扶养，就是典型的不作为。

(2)直接客体的同一性　在继续犯的场合，危害行为侵犯的是同一或者相同的直接客体。“同一直接客体”是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的;“相同直接客体”是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。就继续犯而言，无论其犯罪客体是简单客体还是复杂客体，作为犯罪客体物质表现或承担者的犯罪对象始终是同一对象，不会发生变化，也即是说，一个危害行为始终作用于同一犯罪对象。这里所说的“同一对象”不能简单理解为同一个对象，而是指行为的对象始终没有变化，可以是同一个对象，也可以是相同的数个对象。如果行为的对象发生了变化，就不能构成继续犯。例如，犯罪人非法拘禁甲72小时后，又将乙与甲共同非法拘禁72小时，由于行为对象发生了变化，不具有同一性，因而不能构成继续犯，而应构成同种数罪。

(3)危害行为的持续性　这是继续犯最为显著的特征，也是继续犯与有关犯罪形态相区别的主要标志。这一特征包括如下含义:

1)继续犯的犯罪行为必须具有持续性。即犯罪行为从着手实行至犯罪行为实施终了在时间上有一个过程，在这个过程中犯罪行为一直处于正在实施、不间断进行的状态。如果犯罪行为出现停顿而呈现出非持续状态，即在时间上有间断，则不属于继续犯。

2)继续犯的犯罪行为所引起的不法状态也同时处于持续状态。继续犯不仅必须具有犯罪行为持续性的特征，而且犯罪行为所引起的不法状态也必须呈现一种持续存在的状态;所谓不法状态，指由于犯罪的实行行为使客体遭受侵害的状态。这种不法状态在犯罪行为持续过程中也一直处于不间断的持续中，否则亦不属于继续犯。

3)继续犯的犯罪的行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。由于实行行为的着手而发生了不法状态，在实行行为持续进行过程中，不法状态也同步保持，当实行行为终了之后，不法状态也随之消失。也就是说，在继续犯的场合，犯罪行为与其所引起的不法状态的发生、延续和完结，是同步或基本同步的。

3.继续犯与其他罪数形态的区别

(1)继续犯与即成犯的区别　所谓即成犯，亦称即时犯，是指犯罪行为实行终了后，犯罪才能既遂的犯罪形态。而在犯罪既遂之后，危害行为不再具有一定时间的持续性，不再处于不间断的持续过程中。例如，伪造货币罪、诬告陷害罪、伪证罪等。继续犯与即成犯的主要区别在于:

1)继续犯的犯罪行为必须在一定时间内处于持续进行的状态;而即成犯的构成，并不要求危害行为必须具有一定时间的持续性。

2)继续犯成立既遂之后，其危害行为可能仍然尚未实施终了;而即成犯必须是危害行为实施终了在前，犯罪构成既遂在后，危害行为实施终了是犯罪构成既遂的必备前提，但是在既遂之后，危害行为则不可能再持续。

(2)继续犯与状态犯的区别　所谓状态犯，是指犯罪行为一经实施，即发生危害结果，犯罪就已既遂，犯罪行为也随之结束或终了，但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在，例如盗窃罪。就不法状态处于持续之中来看，状态犯与继续犯颇为相似，但两者是完全不同的两种犯罪形态。其区别主要表现于:

1)不法状态形成的时间不同　继续犯在犯罪行为着手实施之际就引起了相应的不法状态;而状态犯是在犯罪行为实施终了之后导致的不法状态的产生。

2)持续的内容不同　继续犯的持续包括危害行为的持续和不法状态的持续，且二者同步进行;而状态犯仅仅是不法状态的持续，其危害行为不存在持续。

(3)继续犯与接续犯的区别　所谓接续犯，也称徐行犯，是指行为人在同一时机以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。例如，行为人意图杀死被害人，每次下少量毒药，经过多次下毒后致被害人死亡的，就是接续犯。继续犯与接续犯的区别在于:继续犯具有实行行为和不法状态的同时持续，而接续犯则是以数个相同举动的衔接连续进行的，不具有行为和不法状态的持续。

4.继续犯的处断原则　由于继续犯无论持续时间多长，都只是一个危害行为的继续，因而指符合一个犯罪构成，只能按一罪处理。其犯罪行为和不法状态在时间上持续的长短可以作为量刑时考虑的一个因素，持续时间越长，在其他情节相同的情况下，适用的刑罚就越重，反之，适用的刑罚越轻。

(二)想象竞合犯

1.想象竞合犯的概念　亦称想象的数罪、观念的竞合，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的具体罪过，实施一个危害行为，触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。例如，某甲意图杀害乙，隔着窗户向乙房间内开枪，结果打死了乙，打伤了乙的妻子。某甲的这一行为就同时触犯了故意杀人罪和故意伤害罪两个罪名。想象竞合犯在我国刑法中没有规定，但是在刑法理论上一直为学者所承认，并为司法实践所接受。

2.想象竞合犯的特征

(1)罪过的多重性　行为人是基于一个犯罪意图所支配的数个不同的具体罪过而实施的犯罪行为，这是想象竞合犯的主观特征。这一特征包含以下三个方面的内容:

1)多罪过的产生必须是基于一个犯罪意图。这里的一个犯罪意图，既可以是故意犯罪的意图，也可以是过失犯罪的意图;既可以是单一的犯罪意图，也可以是概括的犯罪意图。总之，行为人为了实现一个具体的犯罪愿望，根据犯罪的实际场合和条件而产生了侵犯多种犯罪客体的认识和意志，是同一个犯罪意图将行为人主观上的不同罪过联系在一起，在同一个行为活动中表现出来。

2)一个犯罪意图支配着或者派生出数个不同的具体罪过。所谓数个不同的具体罪过，既包括数个内容不同的犯罪故意，也包括数个内容有别的犯罪过失，而且还包括一个以上的犯罪故意和一个以上的犯罪过失并存的情形。例如，行为人为烧毁他人住房以达到杀害他人的目的，其中就包含了杀人的故意和放火的故意;行为人不小心使他人房间失火，房屋被烧毁的同时，一个在家的病人也被烧死，其中就包含了致人死亡的过失和失火的过失。从一定程度上讲，一个犯罪意图支配的数个不同的具体罪过，是受具体犯罪故意或犯罪过失制约的犯罪行为构成想象竞合犯的根本原因或基本前提，也是想象竞合犯其他构成特征的基础。

3)多重罪过与危害行为的关系　多重罪过不是孤立地对行为人的行为活动起作用，而是结合在一起同时发挥作用，支配行为人实施同一个危害行为，从而体现在一个危害行为之中，借助于一个危害行为达到主观见之于客观的危害社会的效果。

(2)危害行为的单一性　行为人只实施了一个危害行为，这是想象竞合犯的客观特征之一，也是想象竞合犯被视为实质一罪的重要根据。如果行为人实施的是数个危害行为，便不可能构成想象竞合犯，只可能构成其他犯罪形态。所谓一个危害行为，不是从自然意义上而言的，而是从法律意义上被评价为一个的行为，即行为人为达到某个犯罪意图而实施的对社会有危害性的行为的整体，该行为只能符合一个具体犯罪的犯罪构成。

(3)触犯罪名的多重性　行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体，造成数个犯罪结果，触犯数个罪名，这是想象竞合犯的另一客观特征。如果一个行为只触犯一个罪名，那就是单纯的一罪;如果是数个行为侵犯了数罪名，那就是数罪而不是一罪。所谓一个危害行为触犯数个罪名，是指这一个危害行为结合不同的主观罪过、犯罪结果和犯罪客体等要件，分别符合数个罪名，即该行为在形式上或外观上符合数个罪名的具体犯罪构成。

至于想象竞合犯侵犯的数个罪名是同种罪名还是异种罪名，则在理论上存在争议。一种意见认为，想象竞合犯包括异种罪名的想象竞合及同种罪名的想象竞合，前者比如开一枪杀死一人，伤害一人，一行为触犯了杀人罪和伤害罪两个不同的罪名;后者比如开一枪打死两人，一行为触犯了相同的两个罪名。另一种意见认为，想象竞合犯只能是一行为触犯数个异种罪名，触犯数个同种罪名的，不构成想象竞合犯。我们赞同后一种观点，因为理论上承认想象竞合犯的目的在于，解决一行为触犯的数个罪名中，应按哪一个罪名定罪的问题，而数个同种罪名的场合不会发生确定罪名的疑问，如果将其作为想象竞合犯，对司法实践工作没有实际意义。

3.想象竞合犯与法规竞合的区别　法规竞合又称法条竞合，是指为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条规定的犯罪构成要件在内容上发生重合或交叉，一种罪行同时触犯了数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的法条，但最终只能适用其中一个法条的情形。所谓实施一个犯罪行为，是指基于一个罪过实施一个危害行为。数个法条可以表现为不同法律中规定的刑法规范，也可以表现为同一法律中的不同条款，这些不同的法条规定了不同的犯罪构成，但数个犯罪构成之间在法律上具有包容或者交叉关系，即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所全部包容或部分包容。例如，某甲出于非法占有的故意，使用伪造的信用卡消费或取款的行为，同时触犯了《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪和《刑法》第266条规定的诈骗罪。但是，信用卡诈骗罪的犯罪构成被诈骗罪的犯罪构成所包容，这就是法规竞合。

由于行为人只实施了一个行为，主观上也只有一个罪过，因此法规竞合属于单纯的一罪，在发生竞合的数个法条中只能选择一个加以适用。法规竞合适用法律的原则是:①特别法优于普通法。这是法规竞合适用法律的一般原则，如前述的信用卡诈骗罪和诈骗罪两个法条，信用卡诈骗罪是特殊法，诈骗罪是一般法，某甲的行为应适用特殊法即信用卡诈骗罪的法条予以处理。②重法优于轻法。这是法规竞合适用法律的特殊原则，通常在法律有特别规定的时候采用。例如我国《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至148条规定的生产、销售假药罪等8个罪名之间亦属于法规竞合，但《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

想象竞合犯与法规竞合存在诸多相同之处，容易混淆，必须加以区别。

(1)想象竞合犯与法规竞合的相同之处在于:①行为人都实施了一个犯罪行为。②行为人所实施的一个犯罪行为都触犯了规定不同罪名的数个法条。③两者的法律本质都是一罪，而非数罪，法规竞合是单纯一罪，想象竞合犯是实质一罪。④对于二者最终都是适用一个法条按照一罪定罪处罚。

(2)想象竞合犯与法规竞合的区别在于:

1)想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间，不存在重合或交叉关系;法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，存在重合或交叉关系。

2)想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介;法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为依据。

3)想象竞合犯是基于一个犯罪意图所支配的数个不同的具体罪过，实施的一个危害行为;法规竞合是在一个具体罪过的支配下，实施的一个危害行为。

4)一般而言，想象竞合犯所实施的犯罪行为，同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，往往产生数个危害结果;法规竞合的犯罪行为，仅直接作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象，只产生一个危害结果。

4.想象竞合犯的处断原则　我国刑法学界的通说观点认为，对于想象竞合犯无须实施数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处，即“从一重罪处断”。

从一重罪之“重”，通常是指法定刑之重，即以法定刑为基准进行比较。具体区分方法是:

(1)根据主刑的轻重来确定。即按照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑的轻重顺序依次排列。

(2)同种主刑的轻重，首先应以法定最高刑的高低为标准，若法定最高刑相同，则以法定最低刑为标准。

(3)如果法定刑完全相同，则根据犯罪情节或后果较重的一罪论处。

(三)结果加重犯

1.结果加重犯的概念　亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。例如，我国《刑法》第260条规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪，致被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”这里的虐待致人重伤、死亡就是结果加重犯。

2.结果加重犯的特征

(1)实施了基本犯罪构成要件的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪构成就没有结果加重犯，基本犯罪构成的主观罪过形式一般是故意，但不排除过失。另外，基本犯罪不限于结果犯，非结果犯也可以成立结果加重犯。

(2)产生了基本犯罪构成要件以外的重结果。所谓重结果，是指法律规定的超出基本犯罪的罪质范围的结果。重结果的发生，必须具备两个条件:

1)基本构成要件的行为与重结果之间具有因果关系。这一因果关系的存在是行为人对加重结果承担刑事责任的客观基础，如果某一重结果并非基本构成要件的行为所造成，则不成立结果加重犯。

2)加重结果具有法定刑。基本犯罪构成要件以外的重结果，必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分，也就是说，只有刑法明确规定了某种结果并将其作为加重处罚的根据时，才成立结果加重犯。加重结果的法定性既表现在刑法对该结果作出了明确规定，即结果的法定性;又表现在刑法在基本犯的法定刑之上对该结果规定了更重的法定刑，即加重处罚的法定刑。

(3)行为人对加重结果主观上存在罪过。根据主客观相一致的原则，结果加重犯的行为人对自己行为造成的重结果主观上必须具有罪过。罪过形式通常为过失，但在特殊情况下，也可能是故意。

(4)对重结果刑法规定了比基本犯罪更重的刑罚。这是成立结果加重犯必不可少的形式要件，如果对重结果没有规定重于基本犯的刑罚，也就谈不到结果加重犯了。

3.结果加重犯的处断原则　由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态，所以，对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑罚，而不实行数罪并罚。

二、法定的一罪

(一)结合犯

1.结合犯的概念　所谓结合犯，是指数个独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个独立的新罪的犯罪形态。例如日本《刑法》第241条规定的“犯强盗罪，而又强奸妇女的，应处无期或7年以上惩役”。这构成强盗强奸罪，是由第236条规定的强盗罪和第177条规定的强奸罪结合而成，被认为是结合犯的典型。

2.结合犯的特征

(1)原罪的独立性　结合犯所结合的数罪，必须是刑法明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数罪。即在结合犯中存在数个独立的犯罪，行为人是基于数个犯罪的主观心理状态，实施了数个犯罪行为，侵犯了数个犯罪客体，这些要素可以分别构成数个独立的犯罪。结合犯的这一构成特征，具有以下几层含义:①被结合之数罪，必须是现行刑事法律明文规定的犯罪;②被结合之数罪，必须具有独立的犯罪构成要件;③被结合之数罪，必须是性质各异的犯罪;④被结合之数罪，必须是具体犯罪，而不是类罪。

(2)新罪的合成性　结合犯就是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，即新的独立犯罪是由原来数个独立的犯罪结合而来。刑法之所以将数个犯罪结合在一起规定一个新罪，往往是由于被结合的数个犯罪行为之间具有并发关系或者牵连关系。另外，结合犯有两种结合方式，用公式来表示，一种是:甲罪+乙罪=甲乙罪，例如前例强盗罪+强奸罪=强盗强奸罪，这种方式在结合犯中比较常见;另一种结合方式是:甲罪+乙罪=丙罪。如日本刑法中的暴行或胁迫+夺取财物=强盗罪，这种结合方式在结合犯中比较少见。

(3)新罪的法定性　数个原罪结合为新罪必须由刑事法律明文规定，这是被结合之罪转化为结合之罪的形式条件和必经的法律途径。如果虽然有数罪的结合，但刑法没有明文规定将其结合为新罪，而是作为基本犯罪的加重情节或加重结果，那就不是结合犯，而是情节加重犯或结果加重犯。

3.结合犯的处断原则　由于刑法已经明确规定将原来的数罪结合为一个新罪，并规定了相应的法定刑，那么对结合犯应当按照刑法规定所结合而成的新罪一罪论处，不实行数罪并罚。

需要说明的是，我国刑法中没有结合犯的立法例，因此本书对其只略作说明，以供参考。

(二)集合犯

1.集合犯的概念　所谓集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，即使实施了数个同种犯罪行为，刑法仍将其规定为一罪的犯罪形态。例如我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，就属于集合犯，即使未取得医生从业资格的人多次实施行医行为，也只能成立一个非法行医罪。

2.集合犯的特征

(1)主观特征　集合犯的行为人以反复实施不定次数的同种犯罪行为为目的，即行为人不是意图实施一次犯罪行为即告结束，而是预计实施不定次数的同种犯罪行为。这种反复实施同种犯罪的主观意图也决定了集合犯的罪过形式为故意。

(2)客观特征　集合犯的行为人通常实施了数个同种的犯罪行为，所谓“同种的犯罪行为”指数个行为的法律性质相同且均能独立构成犯罪，触犯了同一罪名。同一罪名包括单一罪名，也包括选择性罪名。因为集合犯的行为人主观上具有反复实施同种犯罪行为的意图，因此其客观上也往往实施了数个同种的犯罪行为。

(3)法律特征　刑法将行为人预计多次实施的同种犯罪行为规定为一罪，换言之，集合犯的构成要件本身“预定”了同种危害行为的反复，将被反复实施的同种行为，无论次数多少，均无例外地予以包括，作为一罪评价。

需要注意的是，刑法只是将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，但集合犯并不以实际实施数个同种犯罪行为为成立要件，犯罪次数的多少并非集合犯的必要要件。如果行为人只实施了一次危害行为，根据刑法规定只要符合犯罪的构成要件，同样构成犯罪。

3.集合犯的种类　对于集合犯的分类，理论上存在不同认识，但是一般分为以下两种:

(1)常业犯　指行为人将实施某种危害行为的非法所得作为自己的主要生活来源，以该行为作为其“职业”，因而在较长时间内反复不断地实施该种危害行为，刑法将其规定为一个犯罪的情形。我国现行刑法中，比较典型的常业犯是“赌博罪”。《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，构成赌博罪。其中的“以赌博为业”就是常业犯，意味着赌博已经成为行为人长期的日常性活动，成为其反复从事的一种“职业”，如果行为人只是偶尔地参与赌博，不属于“以赌博为业”，不能成立常业犯。因此，常业犯的认定以行为人已经实际实施的危害行为为根据。

(2)营业犯　指行为人出于营利为目的，以反复多次实施某种危害行为为目的，刑法将其规定为一罪的犯罪形态，常见于行为人为谋取某种非法经济利益而从事某种犯罪的情形。所谓“以营利为目的”，是指行为人实施该种行为主观上是为了获取利润，但构成犯罪并不以行为人实际获利为条件;另外，行为人意图反复实施一定的行为，但不以实际实施数次行为为犯罪构成条件，即使只实施一次该种行为，也可构成犯罪，实施数个同种行为，仍构成一罪。例如我国《刑法》第363条规定的制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪。

营业犯与常业犯都以一定的非法业务为要素，具有一定的相同之处;二者的区别在于:犯罪构成中对危害行为实施次数的要求不同。对常业犯来说，实施一次危害行为，不构成犯罪，必须反复实施同种危害行为，才构成犯罪;而对于营业犯来说，实施一次危害行为，可以构成犯罪，反复实施同种危害行为，仍然构成一罪。

4.集合犯的处断原则　集合犯是法定的一罪，对于集合犯，不论行为人实施多少次行为，都只能根据刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。

三、处断的一罪

(一)连续犯

1.连续犯的概念　所谓连续犯，是指行为人基于连续意图支配下的同一的或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同且独立成罪的行为，从而触犯同一罪名的犯罪形态。我国《刑法》第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这一规定中的“犯罪行为有连续或者继续状态”，是刑法理论确认连续犯这一概念的法律依据。连续犯虽然实施了数个独立成罪的行为，符合数罪的犯罪构成，在本质上是数罪，但因连续实行的关系，司法裁判其为一罪。例如，某甲以连续杀死乙一家五口的犯罪意图，反复实施杀人行为，将乙和其父、母、妻、子分别杀死，甲的数个杀人行为就是连续犯。

2.连续犯的特征

(1)主观意图的连续性　从主观上讲，连续犯的成立离不开行为人连续数次实施危害行为的主观意图，也就是说，行为人在着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实施的数个危害行为的连续性已经有了主观上的认识，并且基于此种认识，具有决意追求数个相对独立的危害行为连续进行状态实际发生的心理态度。连续意图是在犯罪开始之初就预先确定的，如果在犯罪中途有预定以外的新的犯意产生，则不是连续意图。

连续意图将行为人实施数次同一种危害行为的具体主观罪过前后联系起来，从而将受该主观支配的数次客观行为也前后联系起来，这种连续关系是司法实践将连续犯按一罪处断的基础。需要说明的是，连续犯主观上的连续意图，具有追求危害行为连续进行的特点，其有意性是犯罪故意所特有的属性，因过失犯罪不存在有意性，行为人不可能有意连续实施多个过失行为，故过失犯罪不能成立连续犯，只有故意犯罪才可能成立连续犯。

(2)犯罪故意的同一性和概括性　连续犯在连续意图的支配下，形成了同一或者概括的犯罪故意。所谓同一的犯罪故意，是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划中，行为人对实施多个危害行为有着明确的认识，因为连续犯罪意图决定了，该意图支配下的犯罪故意的数量与客观上连续实施的危害行为的数量是对等关系，故而对于每一个危害行为来说，行为人主观上都有与之相对应的犯罪故意，而且这些犯罪故意在内容上是一致的。所谓概括的犯罪故意，是指没有明确的具体犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。

无论是同一故意下的预先设定犯罪计划，还是概括故意下的确定总的犯罪目标，总之，连续犯在主观上具有一个连续实施数个行为的总犯意，这个总犯意支配着整个犯罪过程，在总犯意的支配下，行为人反复实施犯罪，不论犯罪次数，都是犯罪的连续。

(3)客观行为的连续性　连续犯在客观上实施的数个危害行为之间必须具有连续关系，这是成立连续犯的重要条件。至于如何判断行为之间是否存在连续关系，刑法理论上存在着主观说、客观说和折中说的观点。我们认为，认定数个犯罪之间是否具有连续性，应当坚持主客观相统一的原则，首先，连续性要求主观上是出于连续意图支配下的同一的或者概括的犯罪故意，如果不存在这种故意，即使数行为的性质、手段相同，也不能认为具有连续性;其次，还要考察客观条件，数行为之间必须有间断，但又保持较短时间间隔的前后紧接，同时数个行为必须性质相同，否则不具有连续性。

(4)触犯罪名的同一性　连续犯所实施的数个危害行为必须符合同一种犯罪的犯罪构成，这是连续犯的法律特征。这一特征具有两层含义:

1)每个行为都能独立成罪。即行为人在一定期间内连续实施的数次危害行为，不是普通违法行为，每一次行为均是达到犯罪程度、构成犯罪的行为。如果每次的危害行为没有达到犯罪程度，而是这些行为的整体符合犯罪的构成，不能成立连续犯。比如，某甲在一定时间内多次实施盗窃他人财物的行为，每次盗窃的数额均未达到“数额较大”的标准，但数额累计之后符合“数额较大”的要求，这种情况下构成的盗窃罪就不是连续犯。

2)独立成罪的数行为触犯同一罪名。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪，因为决定犯罪性质的唯一根据是法律规定的犯罪构成。所以，判断行为人连续实施的数个犯罪行为是否触犯同一罪名，应当以其是否符合相同的特定犯罪构成要件为标准。至于某个犯罪行为是否具有某些对犯罪加重处罚的情节或者产生对犯罪加重处罚的后果，是行为人单独实施还是与他人共同实施，是犯罪既遂抑或是犯罪未遂、中止，均不影响同一罪名的认定。需要注意的是，在犯罪的危害行为、犯罪对象具有多样性的场合，会出现选择性罪名，同一罪名的确认不必严格限制为绝对相同的行为，只要是该选择性罪名中所包含的犯罪行为即可。

3.连续犯与其他罪数形态的区别

(1)连续犯与继续犯的区别　连续犯和继续犯都是我国《刑法》89条追诉时效所涉及的内容，且都属于按一罪处理的罪数形态，两者的犯罪行为均在一段时间之内处于相当程度的进行状态，且侵犯同一或相同的直接客体。但连续犯实质上是数罪，继续犯实质上是一罪，二者有着本质的区别，主要体现在:

1)行为个数不同　连续犯是连续实施数个性质相同的犯罪行为，其本质是数个犯罪行为;继续犯是以一个行为持续地侵犯同一或相同客体，其本质是一个犯罪行为。

2)主观罪过个数不同　连续犯主观上是基于连续意图所支配的数个相同的犯罪故意;而继续犯主观上只有一个犯罪故意。

3)犯罪对象的要求不同　连续犯的直接客体虽然是同一或相同的，但犯罪对象不要求是同一的;继续犯在持续侵犯同一或相同直接客体的同时，犯罪对象也必须是同一的。

4)时间间隔不同　连续犯的数个犯罪行为之间具有时间间隔性或以时间为标准的可分离性;而继续犯的犯罪行为在一定时间内处于不间断存在的状态，没有时间间隔性。

(2)连续犯与集合犯的区别　连续犯与集合犯都是在一定时间之内反复多次实施性质相同的犯罪行为而且主观方面都出于故意，都属于数行为认定为一罪而不数罪并罚的罪数形态。但连续犯是处断的一罪，集合犯是法定的一罪，二者的区别在于:

1)行为人实施数个同种危害行为的主观意图不同　连续犯具有在某一时间内连续实施相同危害行为的主观意图，即主观上具有连续意思;而集合犯的行为人主观上没有连续意图，具有的是特定的习惯心理或者以某种犯罪活动谋取生活或经济利益的动机。

2)危害行为构成犯罪的情况不同　连续犯和集合犯都是数个性质相同的危害行为，但连续犯的每个行为都能独立成罪，而集合犯并不要求每个危害行为单独构成犯罪。

3)成立的范围不同　连续犯作为处断的一罪，可以构成连续犯的犯罪并不受刑法规定的限制，从理论上讲，刑法分则所规定的各种故意犯罪都可以构成连续犯;而集合犯作为法定的一罪，可以构成集合犯的犯罪仅限于刑法分则所明文规定的罪名，其他罪名不能构成。

(3)连续犯与接续犯的区别　连续犯和接续犯在客观方面都存在着危害行为或身体举动连续进行的状态，且对这种连续进行都有明确的认识，并积极追求这种连续状态的发生。但连续犯是实质的数罪，处断的一罪，接续犯是单纯的一罪，二者的主要区别在于:

1)行为的个数不同　连续犯客观上连续实施的是数个独立的犯罪行为;而接续犯只有一个犯罪行为，呈现连续状态的是被行为人化整为零，在刑法上无独立意义的数个身体举动。

2)主观罪过个数不同　连续犯主观上是基于连续意图所支配的数个相同的犯罪故意;而接续犯主观上只有一个犯罪故意。

3)犯罪对象的要求不同　连续犯所侵犯的犯罪对象既可是同一的，也可是非同一的;而接续犯所侵犯的犯罪对象必须是同一的。

(4)连续犯与同种数罪的区别　同种数罪，是指性质相同触犯同一罪名的数罪。连续犯与同种数罪都实施了数个犯罪行为并触犯同种罪名。两者具有如下区别:

1)数行为之间的关系不同　连续犯的数行为之间必须具有特定的连续性;而同种数罪的数行为之间不存在特定的连续性。

2)主观方面的要求不同　连续犯主观上具有连续意图，其每个危害行为相对的罪过形式只能是故意;而同种数罪中每个具体犯罪的罪过形式虽必须一致，但不限于故意，也可以是同一的过失，并且不受连续意图的支配。

4.连续犯的处断原则　对连续犯应按照一罪处断，不实行数罪并罚。对连续犯的处罚，应当按照行为人的具体犯罪情况，依据他所触犯的罪名的刑法规定从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。

(二)牵连犯

1.牵连犯的概念　是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。例如为了达到重婚的目的，伪造离婚证明，其目的行为构成重婚罪，方法行为构成伪造公文、证件、印章罪。牵连犯中，行为人实施了性质不同且分别能独立成罪的数个危害行为，其实质是数罪，但因数罪之间的牵连关系，司法实践中通常作为一罪处断。

2.牵连犯的特征

(1)主观上必须基于一个最终的犯罪目的。这是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。在牵连犯中，行为人以实施某一犯罪为目的，其所追求的目的犯罪是牵连犯的“本罪”。为了实施本罪，行为人采取的方法行为或者结果行为，又另外构成一个独立的犯罪，这一犯罪被称为“他罪”。尽管在实施他罪的过程中，行为人也会存在支配他罪行为的具体罪过，但他罪罪过是为了实现本罪目的而产生的，本罪目的是行为人追求的最终目标，在这一最终犯罪目的的制约下，行为人形成了与目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪故意，这数个犯罪故意支配下的目的行为、方法行为、结果行为，都是围绕着这一犯罪目的实施的。

(2)客观上必须实施数个危害行为。这是牵连犯的客观外部特征，只有行为人实施了两个以上的危害行为，才有可能使得行为之间存在复杂关系，进而成立牵连犯。若只实施一个危害行为，则因行为之间的牵连关系无从谈起而不能构成牵连犯。牵连犯的数个行为，必须符合以下两个条件:

1)数行为均能独立成罪。行为人只有实施了数个相对独立并完全具备犯罪构成要件的危害行为，才可能构成牵连犯;若行为人实施的数个危害行为中只有一个构成犯罪，则不存在数个犯罪之间的牵连关系，不能构成牵连犯。

2)数行为触犯不同罪名。即数行为分别具备不同性质的犯罪构成要件，如果行为人实施的危害行为性质相同，只触犯一个罪名，不能构成牵连犯。这是牵连犯与连续犯在客观方面的区别。

(3)数个危害行为之间必须具有牵连关系。这是牵连犯成立的核心特征。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或者原因与结果的内在联系，具体表现为以下两种情况:

1)目的行为与方法行为(或手段行为)的牵连　目的行为是直接实现行为人犯罪目的的本罪行为，方法行为是为了便于目的实现，作为本罪行为的方法步骤而实施的行为，是先于目的行为实施的本罪犯罪构成以外的犯罪行为。比如，为了骗取财物而伪造信用卡，之后利用伪造的信用卡进行诈骗，目的行为是信用卡诈骗罪，采用的伪造信用卡的方法又触犯了伪造金融票证罪。

2)原因行为与结果行为的牵连　结果行为是指在本罪行为实施后由于本罪目的实现而派生引起的行为，当本罪行为与结果行为相对应时，称为原因行为。例如，某甲出于盗窃的故意盗窃他人提包，得手后打开提包，发现包内有一支手枪、十发子弹，遂将手枪和子弹藏匿于家中。甲的盗窃提包行为是原因行为，触犯了盗窃罪的罪名;藏匿枪支、弹药的行为系结果行为，触犯了非法持有枪支、弹药罪。

3.牵连犯的处断原则　依据传统观点，牵连犯是处断上的一罪，应该采用“从一重罪处断”原则，即按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪定罪量刑。

但我国《刑法》分则对某些具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定，规定对其进行数罪并罚，例如我国《刑法》第198条规定:投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚”。对于这些有法律明文规定的牵连犯，应当根据法律规定处理。

(三)吸收犯

1.吸收犯的概念　吸收犯是指行为人实施数个达到犯罪程度的危害行为，这些犯罪行为之间存在吸收关系，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，对行为人仅以吸收之罪来定罪处罚，对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。

2.吸收犯的特征

(1)行为人实施了数个达到犯罪程度的危害行为。这是吸收犯成立的前提性条件，这一条件包含三层含义:

1)犯罪行为的复数性　即吸收犯必须由数个犯罪行为构成，这是成立吸收犯的事实前提。因为吸收犯的特点是一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，如果没有数个犯罪行为，也就无从谈起无独立意义的犯罪行为被另一具有独立意义的犯罪行为所吸收，从而也就无所谓吸收犯。

2)犯罪构成的符合性　吸收犯的数个犯罪行为，必须均符合犯罪的构成要件，这是成立吸收犯的事实基础。吸收犯是基于数个犯罪行为之间的吸收关系而成立的犯罪形态，而不是基于犯罪行为与违法行为或不法状态之间的吸收关系而成立的犯罪形态，也不是基于同属一个犯罪构成客观方面的复合行为的各个无独立性的行为之间的吸收关系而成立的犯罪形态，故数个行为必须都能独立构成犯罪，至于其犯罪的停止形态，则既遂、预备、未遂、中止均可以。

3)犯罪行为基本性质的相近性　具体而言，行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯相同或相近的直接客体，其所符合的犯罪构成具有相同或相近的基本属性。例如，某甲起初故意伤害某乙，在伤害行为实施过程中，又临时起意想杀死被害人，进而实施了故意杀人行为。某甲起初的行为成立故意伤害罪，后来的行为成立故意杀人罪，故意杀人罪可以吸收故意伤害罪，不需要数罪并罚。该例当中的故意伤害罪与故意杀人罪在犯罪的基本性质上就具有相近性。一般而言，无论数个危害行为是否相同，不同危害行为所指向的犯罪对象往往具有一定的一致性。

(2)行为人主观上基于一个犯罪意图。行为人是出于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施的数个犯罪行为，这是数个犯罪行为构成吸收犯必须具备的主观特征，也是数个行为之间存在依附与被依附关系的重要原因。无论数行为是否相同，总的来说，行为人实施这些危害行为，是为了达到一个犯罪意图或者目的。例如，行为人在共同盗窃犯罪中，起初为其他实行犯望风，后来亲自参与实施秘密窃取，望风是一种帮助行为，秘密窃取则是实行行为，但行为人的主观意图都表现为通过盗窃的方式非法占有他人财物，行为人的实行行为吸收帮助行为，仅按盗窃罪的实行犯追究其刑事责任即可。

(3)数个犯罪行为之间存在吸收关系。行为人所实施的数个犯罪行为，基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性，而彼此形成一种吸收关系，这是吸收犯成立的关键。所谓吸收关系，是指犯罪行为之间具有的某一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，使得其他犯罪行为不必在定罪量刑上予以考虑的关系。吸收关系的产生是因为吸收行为具有较强的独立性，而其他行为不具有独立性，其依附于具有独立性的行为，通过对具有独立性的行为进行定罪量刑，即可达到对不具有独立性的行为进行刑事处罚的目的。吸收犯数行为之间的吸收关系主要有以下几种。

1)不同犯罪停止形态之间的吸收关系　主要包括以下两种具体情况:①完成形态吸收未完成形态　例如，既遂犯吸收未遂犯、既遂犯吸收预备犯。②进入实行阶段的未完成形态吸收未进入实行阶段的未完成形态　例如，未遂犯吸收预备犯、实行中止犯吸收预备犯。

2)共同犯罪中的吸收关系　主要包括以下两种情况:①主犯行为吸收从犯行为;②主犯行为吸收胁从犯行为。

3)重罪与轻罪之间的吸收关系　与前两种吸收关系不同，重罪与轻罪之间的吸收关系存在于数个性质不同但相近的犯罪行为的场合，即在针对同一个犯罪对象，犯罪客体相近的情况下，较重的犯罪吸收较轻的犯罪。例如，针对同一被害人先实施故意伤害罪，又实施故意杀人罪的场合，故意杀人罪吸收故意伤害罪。

3.吸收犯的处罚原则　对于吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。

第三节　数罪的类型

在罪数理论中，有一罪的类型，也应有数罪的类型。数罪类型虽然不是研究的重点，但也是罪数理论中不可缺少的一部分。尤其对于司法实践中一人犯数罪，适用数罪并罚来说，以科学的罪数判断标准界定数罪的范畴，就显得意义尤为重要。所以，对于数罪的认识，不能仅局限于了解数罪的概念和基本特征，要想使法律规定的数罪并罚制度转化为具体的正确适用数罪并罚的操作过程及其相应结果，还必须对数罪的类型有一定程度的认识。因此，在一定程度上，对数罪进行必要的分类，不仅有助于深化对数罪概念、属性、特征的理解，而且便于在类型化的数罪概念的基础上，加深对数罪并罚适用对象的认识，有利于数罪并罚的实际操作。从有助于适用数罪并罚出发，依据不同的标准，可对数罪进行以下几种分类。

一、同种数罪与异种数罪

这是以行为人的犯罪事实符合数个犯罪构成的性质是否一致为标准对数罪进行的分类。

(一)异种数罪

异种数罪是指行为人的犯罪事实符合数个性质不同的犯罪构成，触犯数个不同罪名的犯罪形态。例如，某甲出于非法占有他人财产的故意，使用暴力行为抢劫某乙4000元人民币;后又出于报复动机将仇人某丙杀死。某甲实施了两个性质不同的行为，触犯了抢劫罪和故意杀人罪两个罪名，这就是异种数罪。

(二)同种数罪

同种数罪是指行为人的犯罪事实符合数个性质相同的犯罪构成，触犯数个相同的罪名的犯罪形态。例如，某甲由于情场失意，将与自己断绝恋爱关系的女友乙打伤;后来又将拖欠自己赌债的丙打伤，甲出于两个伤害的故意，实施了两个故意伤害行为，就是同种数罪。

需要注意的是，如果法律规定将某种数次实施的同种危害行为作为该罪的严重情节的，不应当再认定是同种数罪，而应当认定为该罪的重罪构成。例如，我国《刑法》第263条规定的“多次抢劫”的，就是严重抢劫罪的抢劫之一，如果行为人多次抢劫，不构成抢劫的同种数罪，而是构成一个严重的抢劫罪。

将数罪分为异种数罪与同种数罪的意义在于:

1.有利于正确区分一罪与数罪　异种数罪和同种数罪，都是实质数罪的基本形式，不能因数罪的性质有别，而否认其中任何一种数罪行为实质数罪的本质。当然，有的本来是异种数罪，由法律规定为一罪，如结合犯;还有的本来是异种数罪，但作为一罪处理，如牵连犯;同时，也有的本来是同种数罪，作为一罪处理，如连续犯;这些数罪已经在法律上规定为一罪或者实际上按一罪处断，一般将其作为一罪的类型。

2.有利于量刑时正确实行数罪并罚　在相同的法律条件下，异种数罪和同种数罪被纳入并罚范围的机会不是均等的。换言之，在一定的法律条件下，对于异种数罪必须予以并罚，而对于同种数罪则无须实行并罚。

二、并罚数罪与非并罚数罪

这是以对行为人的犯罪事实已构成的实质数罪是否实行数罪并罚为标准对数罪进行的分类。其中，并罚的数罪，是指基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立犯罪，依照法律规定应当予以并罚的数罪类型。异种数罪在一般情况下，都是并罚数罪。同种数罪在法律有特别规定的情况下，也可能成为并罚数罪。例如《刑法》第70条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。……”这里所说的新发现的罪即包括同种的犯罪。非并罚的数罪，是指行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。一般情况下，同种数罪、处断一罪中的牵连犯、吸收犯等，都是非并罚数罪。

将数罪分为并罚数罪与非并罚数罪的意义在于:明辨实质数罪中应予并罚的数罪范围，直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。

三、判决宣告前的数罪与刑罚执行期间的数罪

这是以实质数罪发生的时间条件为标准对数罪进行的分类。其中，判决宣告以前的数罪，是指行为人在判决宣告以前实施并被发现的数罪。刑罚执行期间的数罪，是指行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。

将数罪分为判决宣告前的数罪与刑罚执行期间的数罪的意义在于:明确应予并罚的数罪实际发生的时间条件，并以此为基础，对发生于不同阶段或法律条件下的数罪，依法适用相应的法定并罚规则(包括并罚的数罪性质和并罚的具体方法)，决定应予执行的刑罚。我国刑法对发生于不同时间条件下的数罪，规定了不同的并罚规则，所以，将数罪区分为判决宣告以前的数罪和刑罚执行期间的数罪，是正确适用不同数罪并罚规则的必要前提。

上述数罪的分类，是从不同角度进行划分的，它们不是互不相关的，而是在某些方面存在着重合或交叉。因而如何更科学地对数罪进行分类，需要进一步深入研究。

案例分析

1997年10月，被告人王华因女友李晓蓉与自己分手而对李及李的新男友章开来怀恨在心，遂与被告人邓新平合谋杀人。邓新平提出还要杀死与自己有矛盾的邓东。为达到杀人的目的，二人预谋通过邓新平的战友李强，盗窃宜昌市人民武装干部训练中心(以下简称训练中心)的枪支。11月7日，二人找到李强提出打靶要求并借机窥测了武器库内枪弹存放和门锁等情况。11月12日，邓新平到训练中心约李强打麻将直至深夜，并趁李强外出办事之机，从李强的值班室床头柜抽屉中取出武器库钥匙，窃得“五四”式手枪一支、子弹8发。11月13日下午，邓新平、王华携带枪支到邓东工作单位企图杀害邓东，因意志以外的原因未得逞。接着二人又到李晓蓉学习的大学将李、章二人杀死。

湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为:被告人王华、邓新平为泄愤而共同预谋盗窃枪支、弹药并实施故意杀人行为，其行为均已经构成故意杀人罪，对二人分别判处死刑，剥夺政治权利终身。二人上诉至湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院认为:二被告人故意杀人罪的部分事实不清，邓新平的行为不仅构成故意杀人罪，还构成盗窃枪支、弹药罪，对邓新平应数罪并罚，遂裁定发回重审。宜昌市中级人民法院经重新审理认为:被告人王华的行为构成故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;邓新平采取秘密手段窃取枪支、弹药，构成盗窃枪支、弹药罪，判处死刑;参与王华杀死李晓蓉、章开来二人的行为，构成故意杀人罪，判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身。二人再次上诉，湖北省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

本案中，二被告人为了实施杀人犯罪行为而事先预谋并实施了盗窃枪支、弹药的行为，触犯了盗窃枪支、弹药罪和故意杀人罪两个罪名，这两个行为之间具有手段行为和目的行为的牵连，符合牵连犯的特征，由于刑法未对此种牵连犯的情形作出特别规定，根据刑法理论和司法实践的惯常做法，应按照“从一重罪处断”的原则处理。故一审法院的判决应该是正确的，二审法院以及重审法院认为邓新平的盗窃枪支、弹药行为仅与杀害邓东(未遂)的行为具有牵连关系，与杀害李晓蓉和章开来的行为没有牵连关系，不符合案件事实。

基本概念

罪数判断标准　继续犯　想象竞合犯　结果加重犯　结合犯　集合犯　连续犯　牵连犯　吸收犯　同种数罪　异种数罪

思考与分析

1.罪数判断的标准是什么?

2.想象竞合犯的概念与构成特征是什么?

3.牵连犯的概念与构成特征是什么?

4.连续犯的概念与构成特征是什么?

5.想象竞合犯与法规竞合的区别是什么?

6.连续犯与继续犯有哪些区别?