如上所述，从现在起，“习惯”一词我们将用以指称目前所谓的“局部习惯”，而非“一般习惯”。即使如此，如此理解的习惯仍然存在有必要进一步讨论的歧义。下面是Salmond的观点:
习惯这一术语……根据其普遍性的不同具有三个不同的含义:
(1)包括法定习惯和约定习惯;
(2)仅包括法定习惯，约定习惯被视为惯行;
(3)仅包括法定习惯的一种，即局部习惯，而非王国内的一般习惯。[21]
“局部习惯”意味着该习惯具有法的约束力，因此是一种公认的法的渊源。在本章对此问题的分析中，我们所谓的“习惯”是上述引文中第三种意义上的。我将仅在该意义上继续使用“习惯”。在此，我将不使用“惯行”这一术语，因为它不那么常用(它也是一种不那么普遍的用法)[22]。现在我需要解释一下习惯和约定习惯的不同了。
“一个惯行或约定习惯是……一个已经确立的惯例，该惯例之所以具有法律约束力，不是基于其独立拥有的任何法定权威，而是基于其或明示或默示地被包含在相应当事人之间的契约中。”[23]约定习惯的“约束力依赖于对将受其约束的当事人之间的协议的接受和认同”[24]，这种意义上的约定习惯在契约法中依然是可适用的。正如一本近来的教材中对其表述的那样，“在某些情形下，且在严格的条件下，一个贸易、商业，或职业上的惯行或习惯可以通过默示的方式并入一个契约，并且成为该契约的术语之一”[25]。条件是:该约定习惯须是明确的或确定的，人所共知的，合理的(包括不与任何现有的法律规定相冲突)，以及“因而为那些特定贸易、商业，或者职业中的契约当事人所普遍默认，以至于其被认为是该契约的构成要件之一”[26]。确立约定习惯的约束力的实例发生在19世纪末期[27]。其牵涉到流通票据的相关法律。一项普通法规则规定，根据商人习惯，可交换的票据是可以流通的;然而随之出现的问题是，可支付给持有人的公司债券是否同样是可流通的。在1873年，王座法庭判决认为[28]，它们不能是可流通的。公司债券作为过于近期才出现的发明物，以至于不能引发一个与之相关的约定习惯;因此，现有的普通法上认为其是不可流通的推定须予以支持。然而，在1875年，高等法院财税分庭作出了相反的判决[29]，公司债券的可流通性的习惯则在1902年的一个判例中得到充分确认[30]。Credit Foncier案中的法院所适用的正是关于习惯的法律约束力的标准之已有的普通法规则[31]。而Goodwin案中法院的判决相当于承认了约定习惯可以废止普通法的规定——即可以取代普通法。Salmond认为确实如此，但有个重要的限制条件，即“除明示的协议外，现代商人或社会其他阶层的习惯(不)拥有废止普通法的一般权威”[32]。允许约定习惯在没有任何正式的契约或协议的情形下凌驾于普通法之上，这会使普通法变得毫无意义。约定习惯是被假设为外在于普通法的。如果普通法不拥有足够的规范性力量来否决这些不存在明示协议的外在规范，那么普通法就根本不具有任何规范性约束力。
我将不再对约定习惯进行进一步讨论。不过，我们确实需要进一步探究前一段中所引发的习惯和其他主要的法的渊源——制定法以及先例——之间的关系的问题。在第三章中，我们已经阐述了制定法对先例之优先性;一个普通法规则不能在违反制定法的情况下适用[33]。我在第三章第三节中同样阐释了由撤销导致的从属和由派生导致的从属两者之间这一重要的概念差别[34]。只有在两种法律形式相冲突时，一种形式总被认为较优越的情况下，一种法的形式才从属于另一种法的形式。一部制定法总是可以改变一个法庭判决的效力，也可以使一个习惯不具效力，在这种意义上，先例和习惯都从属于立法[35]。然而，对这种意义上习惯是否从属于先例是有疑问的。“一个局部习惯的效力准则是如此根深蒂固地植根于我们的法律之中，以致其不能为司法行为所变更，这与议会行为(可以改变习惯的效力)不同。”[36]
然而，这并不意味着下列事实:即一种法的形式以这种方式从属——因撤销权而从属——它同样会因派生而从属。如果使习惯成为自动的法律的条件是一个建立于先例基础之上的已有的规则的问题，尽管在某个特定的案件中适用这些规则允许局部习惯的法律约束力取代普通法，则习惯对先例具有某种形式的从属性。Cross和Harris因此持这种观点，即习惯不可能是英国法律体系的“终极原则”。但是，他们在下面这个问题上是否正确还有待观察[37]，即习惯和先例之间的关系对主张习惯是一种法的渊源产生的影响。
在本节中，我试图从事两个方面的工作。首先是，在各种各样“习惯”的含义中，确定我们在此所关注的一种含义作为我们所谓的一种自动的法的渊源的习惯。这个意义上的习惯是局部习惯，既非一般习惯，也非约定习惯。我也试图明确该种习惯作为一种独立的法的渊源而运作的限制条件(使之接受我们在本章第四节的分析中所列举的任何资格条件的考验)。这些条件表明，该习惯是以其自身资格而不仅仅是事先的协议而运行的，其运行的限制条件是:(1)其因(制定法的)撤销权而从属于制定法，(2)其在某种程度上(但不超过一定的界限)因(先例的)撤销权而从属于先例，(3)在其明确的方式上，习惯似乎因(先例的)派生而从属于先例。我认为，甚至在这些限制条件下，习惯作为一种真正的法的渊源也可以得到阐释，我将在本章第四节给出这种阐释。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
