近似商标认定问题研讨

近似商标认定问题研讨

李中圣^[1]

近似商标作为商标侵权诉讼中的一个重要概念，见诸于商标法第五十二条的规定。商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册相同或者近似商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对近似商标问题又进一步作出了司法解释。该解释的第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及色彩，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标近似，应当遵循以下原则：第一，要以相关公众的一般注意力为标准；第二，既要对商标整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应在比对对象隔离的状态下分别进行；第三，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。上面的这些规定是我们理解和判断近似商标的主要依据，对于法院正确适用法律提供了明确的指引。

根据上述规定，我们能够进一步理解到：第一，近似商标与相同商标是相对应的概念。商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者在视觉和认知上无差别或者基本无差别。对比近似商标而言，相同商标侵权是典型的侵权行为，也比较容易判断。而近似商标侵权的认定，则是审理商标纠纷案件的难点，其认定的质量如何，甚至一定程度上反映着法院认定商标侵权的公正性和执法的统一性。第二，近似商标以注册商标为存在条件和评判标准，法院保护注册商标的专用权，是以严格核定使用商品范围的核准注册商标作为条件和依据的。因此没有注册商标，也就没有商标侵权认定中所说的近似商标。第三，判断被控侵权商标与原告的注册商标是否构成近似的前提，是两个商标必须用于相同商品或者类似商品上。换言之，两个商标下的商品，不是相同商品或者类似商品，则不存在近似商标的问题。相同商品的含义比较容易理解。关于类似商品的含义，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有明确的解释，第十一条规定了三个内容，其一，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。其二，类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。其三，商品与服务的类似是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否近似，由世界知识产权组织提供的新版《商标注册用商品和服务国际分类表》和由国家商标局依据上述分类表发布的《类似商品和服务区分表》虽不能作为依据，但可以作为参考。

一、认定近似商标的标准和原则

确认被控侵权商标与注册商标是否构成近似，是法院的司法权力。而法官在作出判决时，除了个别场合以外，往往并不是依据实证调查的结论——通过大量的对不特定人群进行问卷调查，最终考虑相关公众的实际误认程度——作出判决，而是纯粹依赖于法官的主观判断。换言之，是法官以模拟相关公众的认知能力的方式，最终作出属于自己的独立判断。这种在认定近似商标过程中的强烈的主观色彩，恰恰构成了近似商标侵权认定的难点。实践表明，由于法官素质的参差，尤其是用以判断的标准不同，常常会使相同事实下的案件，结果却大相径庭，这一点甚至在商标法制十分健全的发达国家，相同证据不同判决的情况也难以避免。因此为了尽量克服执法者的主观随意性，提高近似商标认定的准确性和一致性，各国都试图通过立法的形式，尽可能具体地规定认定近似商标的标准。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了认定近似商标的标准和原则。

（一）根据上述司法解释的规定

认定近似商标应当以相关公众的一般注意力为标准。

这里涉及到相关公众和一般注意力两个问题。首先，商标法所称的相关公众，是指与商标所标识下的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务有关的经营者。这就指明，相关公众既不是相关商标的设计专家或者商标主管部门，也不是相关商品的制造商或者商品主管部门，相反，他们是被控侵权商标与原告注册商标下的相同商品或者类似商品的普通消费者或者一般经营者。消费者依照消费者权益保护法的规定，其含义是指为生活消费需要购买、使用商品者或者接受服务者；经营者的范围则排除了相关商品的制造者，其通常包括但不限于为出售而购买、出售、出租、抵押、许可，以及任何为对价而进行转移，或者为了获得而支付对价的民事主体（参见《美国商标法》第1125条的规定）。界定相关公众的范围，目的是为了确定认定近似商标的主体的判断能力与水平，为科学地界定判断者的行为能力服务。法官审理案件在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和生成自由心证过程中，都要始终坚持以相关公众的行为能力为尺度和标准。其次，从相关公众的主观关注程度看，他们只是施以一般注意力。这表现在，进行识别之前，他们没有刻意地进行准备；识别之时，也没有刻意地给予关注，而只是在日常的消费活动或者经营活动中，按照常规的方式，施以一般的注意力所作出的一般性判断，进而决定对于近似商标下的相同或者近似商品或者服务取舍其一。

（二）认定近似商标的原则

相关公众施以一般注意力的结果导致其对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。这一认定原则是从结果来进行判断的。由商标导致对商品的误认，对于故意侵权者来说这正是其所要达到的目的。应当注意的是，商标法并没有宽宥行为人的非恶意主观状态。在产生商标误认时，即使导致与注册商标产生混淆的商标使用在先，其也不存在专利法意义上的先用权问题。按照商标法的规定，商标权的保护实行申请在先原则，而不是使用在先原则，这一点也正是中国商标法的特点。基于这个原则可见，一方面法律并未给予在先使用的当事人，于在后申请的近似商标被核准注册后，其仍然可以在原有范围内继续使用的权利；另一方面，即使是非故意者也不得以近似商标方式制造对注册商标商品的来源产生误认的行为。关于这个问题，司法实践中一直存在着一些争议。人们普遍注意到，商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。我们认为，对以上规定的在先权利和在先使用两个内容，不能孤立地认识，必须结合商标法的原则和精神完整、准确来理解和把握。其一，商标法与专利法等其他知识产权立法一样，充分保护在先权利。这里的在先权利，是指于商标核准授权之前既已存在的权利，包括但不限于著作权、外观设计专利权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢权。当事人在申请商标注册时不得损害他人的在先权利，国家商标局在受理申请和核准注册的过程中，将严格审查并禁止当事人所申请注册的商标与他人的在先权利相冲突。如果当事人所申请的商标已被核准注册，但在先权利人向法院指控其侵害了在先权利，经过法院查证属实，法院依然可以认定业已注册的商标侵害在先权利，并责令其停止侵权和赔偿损失。其二，在先使用与在先权利不同，商标法将在先权利规定为在先权，却没有把在先使用规定为先用权（仅就这一点来说，商标法与专利法的立法尺度有所不同）。在商标法看来，在先使用只是一种事实，而不是一种权利。就在先使用问题，商标法实际上是将商标核准之前和注册之后分两个环节做了规定。在商标的申请、受理和审查批准环节中，商标法对同时具备在先使用并有一定影响两个条件的商标，给先用人预留了行使申请注册的空间：当先用人尚未申请注册时，只要先用人未明示放弃申请，他人不得抢先申请注册。但是商标经过审核后一经注册，商标权人就在核定使用的商品或者服务的范围内，对核准注册的商标享有专有使用权，这个专有使用权是排他的、垄断的和不附条件的，无论任何人（包括在先使用人）只要未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似商标的行为，均构成商标侵权。

就误认而言应当注意把握好以下几个问题。第一，误认的对象。相关公众对相同或者类似商品与服务产生误认的原因，是因为对附着其上的商标标识产生误认，因此从因果关系看，误认的对象是商标标识。不过商标标识有具体和多样的使用方式，按照商标法实施细则的规定，它可以使用在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上。基于这一规定可见，可能导致对近似商标产生误认的，至少包括吊牌标签、包装装潢、商品容器、门店招牌、合同文本、服务承诺以及宣传广告等介质。还应注意的是，对近似商标是否构成误认的判断，必须与专利法中的外观设计、著作权法中的作品和反不正当竞争法中的包装装潢等相区别，法官只能限于以注册商标为内容和依据，对两个近似商标进行比对和甄别，不应当受到同时存在的外观设计、包装装潢等相近似的干扰，除非当事人在诉讼中同时提出保护其他权利主张。第二，误认的结果。对近似商标产生误认的直接结果是相关公众对近似商标下的商品来源产生误认，误认为侵权商品是由注册商标权人制造和提供，从而对商品制造者产生混淆、误解。另一方面由于误认的程度不同，也可能导致相关公众对商品来源与注册商标权利人有特定的联系产生误认，即误认为近似商标商品是商标权人转让注册商标的结果，或者是经商标权人许可而生产和销售，或者两个近似商标商品的所有者存在其他的从属、关联、赞助或者合作关系。在竞争者相对有限的市场条件下，相关公众对两个近似商标商品产生误认的结果，就会引起侵权人与权利人的市场份额发生此消彼涨的关系，从而给商标权人造成实际的损害。在发生实际损害结果时，商标权人可以请求法院在责令侵权人停止侵权的同时赔偿损失。

值得进一步探讨的是，商标法上所说的误认，既包括事实上的误认，也包括逻辑上的误认。事实上造成两个近似商标误认肯定构成商标侵权，逻辑上产生误认也同样构成侵权。因此任何当事人试图以自己使用近似商标没有事实上造成相关公众对注册商标商品产生误认为理由，进行不侵权抗辩，法院都不会予以支持。商标法保护的范围，既包括商标权人行使权利的实践模式和事实状态，同时也延及和覆盖到法律拟给商标权人预留的使之可以作出自由选择和充分行使权利的逻辑空间范围。举个例子来看，甲拥有一个注册商标，但是在商标核准之日后的3年有效期内尚未使用，此时乙在相同商品上使用一个与甲明显近似（或者相同）的商标，甲对乙的行为是否享有诉权和请求权，答案应当是肯定的。关于这个原则，我国法律尚无明文规定，但是美国商标法则有明确的规定。根据《美国商标法》规定的精神，只要当事人所使用的商标与注册商标容易引起混淆、误导或者欺骗的相似性，不论这种情况是否发生，法院都可以基于权利人的请求，认定为近似商标侵权。顺便指出，法院认定近似商标侵权时，可以不考虑被控侵权人的主观状态、是否存在在先使用的事实或者是否产生了事实上的误认等因素，但是在判决是否需要经济赔偿时，则需要具体考虑上述因素。如果当事人主观上没有侵权的恶意，被控侵权的近似商标客观上存在在先使用的事实，或者虽然被控侵权商标与注册商标构成近似，但是并没有证据证明造成了近似商标下商品或者服务的误认，结合案件的具体情况，法院可以只判决被告停止侵权，不判决经济赔偿。

（三）判断近似商标应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度

商标法第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别；第十一条进一步规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等缺乏显著特征的，不得作为商标注册。此外，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，也不得作为商标注册。显著性就是指将商标使用于商品或者服务时，其识别特征能够引起相关公众的注意，并且相关公众仅仅借助于商标，就能够将相同商品或者服务明显地加以区别的特性。既存的注册商标一经授权，就应当受到法律平等的保护，但这不等于说，因为它们自身具有的缺陷或者完美程度的不同，产生实际得到法律呵护水平甚至质量的差异。不同的注册商标因为设计、印制或者标注等不同，其显著性也不同，越是创意独特、设计匠心、印制精美、标注醒目、亲和力强的商标，越是具有识别性。法院在认定近似商标时必须考虑注册商标的识别性，针对显著性强的商标，在认定被控侵权的近似商标时应从严把握。

除了显著性外，近似商标认定与注册商标的知名程度也密切相关。如果说，显著性是人们赋予注册商标并表现为由其天生固有的，那么知名度则完全是后天形成的。相关公众对一个商标的知晓程度，往往与该商标使用的持续时间、广告投入、所获荣誉和该商标商品所处的地域、市场份额以及售后服务等有关。基于知名程度，商标可以有驰名商标、知名商标和普通商标的分别。知名程度高的商标往往蕴涵着更大的市场声誉，也能够明确地向消费者表达商品或者服务所具备的优良品质。相关公众一旦被提及到这个商标就能够联想到该商品或者服务，同时也包含了对该商品或者服务提供者的充分信任。也正是这种信任，维持着商标巨大的商业价值，支撑着它所承载的商誉。但是商标一旦出名，其被侵权的风险也就产生了。一些商标侵权者正是看到了知名度高的商标所具有的商业价值，总是想方设法地采用近似商标的方式，企图造成相关公众对两个近似商标和商品的误认，或者造成对他人商标的淡化、削弱，达到从中渔利的目的。所以为了加强对知名度高的商标的保护力度，应当根据被侵权的注册商标的知名程度，确定对被控侵权的近似商标的打击力度，这样才有利于充分实现商标法的立法宗旨。

二、认定近似商标的方法

根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标近似既要对商标进行整体对比，又要对主要部分进行对比，而且在实际对比时，应当将被比对的两个商标隔离开来，分别观察。这里实际上规定了三种对比方法。不同的对比方法，各有其长处和优点，法院在审理具体案件时，切忌将这些方法割裂开来，对立起来，而是应当综合与交叉地使用，这样才能对被控侵权商标与注册商标是否近似作出准确的判断。出于讨论的方便，下面分别讨论一下认定近似商标的具体对比方法。

第一，要部对比方法。一个商标只要能够区别为若干部分，其总是可以区分出主要和次要两个部分。其中商标的主要部分，在整个商标中的识别作用、占据位置、面积构成或者色彩组合等常常更为突出和鲜明，对同类或者类似商品而言，对于识别主体的认知具有更大的冲击力和提示功能，往往起到主要的识别作用。因此相关公众在消费或者经营商品时，一般正是基于商标主要部分的提示所形成的记忆，去认知同类商品。因为要部能够在人们的记忆中留下更为深刻的印象，同时也是因为要部是类似商标之间最具有显著性和识别性的部分，因此必须重视对要部的比对，可以说抓住了要部的对比，也就抓住了近似商标对比的关键和问题的焦点，这对于区别被控侵权商标与原告注册商标，具有十分特别的意义。

第二，整体对比方法。注册商标作为法律保护的独立的客体，在绝大多数场合，其总是以一个完整的方案受到法律保护的。因此强调对商标要部的保护和对商标要部的比对，丝毫也不排斥对被控侵权商标与原告注册商标进行整体上的比对。相关公众在商品的消费行为中或者经营行为中，既重视对商标要部的识别，也同时会对商标进行整体观察，进而形成以商标要部为重点，商标整体为内容的记忆印象。通常情况下，无论是文字商标、图形商标，或者组合商标，它们都是由若干部分组成的。近似商标的侵权人，为了达到既造成相关公众对两个商标的误认，又尽可能降低注册商标人侵权指控的风险，他们往往会在商标的若干部分或者枝节中刻意设定差别，借以抗辩其间的不同。法官在认定近似商标时，如果将两个商标的若干部分孤立起来，进而只是对各个孤立的部分进行比对，往往就会发生只见树木，不见森林的局限，夸大它们之间的差异性，忽视它们之间的相似性。因此，只有重视对近似商标进行整体比对，才能既注意个别细节上的差异性，又能观察到它们整体上的同一性和相似性，以从局部到整体、从个别到一般认识的方法，来把握两个近似商标的相互关系，通过两个方面的对照比较，客观和全面地对两个商标是否构成近似作出准确的判断。

第三，隔离对比方法。隔离对比的本意是将被控侵权商标与原告的注册商标在时间上和空间上分离后进行对比的方法。将两个有利害关系的近似商标置于并列状态下进行对比，其差别性在有意识地实施比较鉴别的场合下，容易被发现，甚至有可能被渲染，尽管这些差别性往往是枝节上的。但是如果将两个商标进行隔离观察，观察者就会因为记忆力的局限，忽略商标中的非显著的和次要的部分，只把握住了商标的要部内容和整体印象，而被忽略的部分恰恰是那些表现为差别的枝节部分，这样就为商标之间的混淆和商品之间的误认创造了条件，这也正是需要对近似商标进行隔离对比的价值所在。事实上，现实经济活动中，相关公众大都是凭借自己对某一商标商品的直接经验（消费记忆）或者间接经验（广告宣传）去实施经营和消费行为的。他们中的绝大多数很少有人以按图索骥的方式从事上述行为。进一步看，在进行经营和消费活动面临商品选择时，两种近似商标商品也并非总是处于并列的状态下存在。在上述场合下，就比较容易造成近似商标之间的混淆和两种商品之间的误认。所以隔离对比方法，能够比较真实地反映现实经济活动中造成商标商品误认的实际程度，有利于比较准确地对近似商标进行判断。

三、近似商标认定的实例探讨

根据商标法第八条的规定，商标标识包括文字、图形、字母、数字、三维标志和色彩组合，以及上述要素的组合。从广义上说，字母和数字，也是文字的一种形式，三维标志实际上是文字、图形和文字与图形组合等商标种类的具体表现方式之一。在这个意义上，人们通常将商标标识概括为文字、图形和文字与图形组合三种类型。文字商标有其读音、含义和由文字构成的形状；图形商标则由图形和色彩组成外观形状并由图形表达其含义；文字与图形组合商标则既有读音、含义，又有外观形状。上述所说的外观形状、读音和含义，是构成商标的三个要素。近似商标的出现，就是两个有利害关系的商标在形、音、义中，或者一个要素，或者两个要素相同或者相近似。因此，我们认定近似商标，就要从商标的三个构成要素着手，结合要部和整体进行观察，综合地作出判断。

（一）近似文字商标的认定

文字商标中的文字包括中文文字和非中文文字；单字和复字，复字中的文字又有含义的语词文字和无含义的组合文字。当将文字设计成为图形时（比如使用在自行车上的“永久”商标），文字商标与图形商标或者文字图形组合商标又存在分类的交叉问题。文字商标构成的复杂性，导致近似商标类型的多样性，也使得人们对近似商标的识别变得异常困难。

1．文字商标的形、音、义中有一个或者两个要素相同

一般说来，在相同或者近似商品的场合，文字商标的形、音、义，有一个要素相同，可以不问其他条件，都应当认定两个商标为近似商标。（1）两个文字商标的形状相同，不过读音和含义不同。比如“民乐”（后字读音为yuè）商标与“民乐”（后字读音为lè）商标。现实经济活动中，并不是所有场合下进行商标识别时，视觉、听觉和语义识别都同时具备可以进行相互印证的便利条件。因此在只能进行视觉识别的场合下，两个商标即使文字的读音和含义不同，但是视觉识别相同（形状或者表现形式相同），也极易造成识别主体对商品的来源产生误认。（2）两个文字商标的读音和含义相同，但是形状或者表现形式不同。比如使用简化字的“龙”字商标与使用繁体字的“龙”字商标。同一读音和含义的文字因为字体所采用的繁简程度或者书写方式的不同，可以有多种表现形式，按照国家商标局的规定，使用文字申请商标注册时，只要用字规范，繁简和书写方式可以不受限制。也正是因为如此，就产生了恶意竞争者以相同文字的不同形状或者不同表现形式，来实施近似商标侵权。（3）两个文字商标的读音相同，但是形状或者含义不同。读音相同的近似商标表现的形式可能比较复杂，比如使用与中文文字相对应的汉语拼音，例如注册商标使用中文文字的“晨彩”商标，而被控侵权者使用汉语拼音的“CHEN CAI”商标；又比如使用发音相同但文字不同的商标，例如注册商标使用“皇鼎”文字，被控侵权者则使用“凰鼎”文字；在数字文字商标中，将一种数字文字商标由一种数字形式改变为另一种数字形式，例如注册商标使用中文“三五四四”的数字形式，被控侵权者使用西文“3544”的数字形式。将外文文字音译成为中文文字，例如注册商标使用由拉丁字母组合的“adidas”商标，被控侵权者则采用与注册商标发音相同的“阿迪达斯”商标。在商标的识别中，其含义和形状的表现受到限制，而只能单独依靠语音进行识别的交往中，比如以电话方式签定购货合同，以广播方式宣传产品等受到视觉和语义辨认局限的场合，两个读音相同的文字商标就可能发生误认，这种误认称为呼叫一致误认。（4）两个文字商标的含义相同，但是表现形式和读音不同。这至少有以下两种情况，一种是表现为不同语言文字相对应语词的文字商标，比如“皇冠”与“CROWN”。很多情况下，以非母语的语词作为文字商标时，本国的经营者或者消费者就往往会将这一语词直接译成本国语言的对应词语来指认甚至识别，此时如果有人将非母语的语词商标所对应的母语语词作为同类商品的商标使用，就有可能使相关公众产生误认。另一种是表现为同一种语言中含义相同词语的文字商标，比如“梅花”与“腊梅”。

2．文字商标的形、音或者义相近似

（1）在注册商标中间增减文字，例如减少“DURACELL”商标当中的字母“C”，使之改变为“DURAELL”；在“山泉”商标中增加文字“之”，使之改变为“山之泉”。（2）在注册商标的前后增减文字，比如在“刀麦”之前增加修饰性的文字，改变成为“金刀麦”。通常认为，在文字商标的前后增加修饰性的文字或者虚词，所增加的部分识别性不强，使得相关公众施以一般的注意力，仍然会发生两个商标的混淆。但是如果在注册商标的前后增加实词，使得增加后的文字与注册商标的含义完全不同，是否认定为近似商标，则需要作出具体分析。比如“梅花”与“梅花鹿”，两个商标虽然都含有“梅花”一词，但是它们的含义有明显的区别，相互之间的识别性也显而易见。减少注册商标后面的文字，比如将注册商标“黑猫王子”改变为“黑猫”。（3）颠倒注册商标文字语序或者词序。这种行为的特点是保留注册商标的语词或者文字，但是调整它们的结构和颠倒它们的语序或者词序。比如将“清华同方”改变为“同方清华”。（4）机械地组合两个注册商标，组合后的文字没有产生新的含义，不具有识别性的认读方向。比如将“长虹”与“康佳”组合成为“长虹康佳”。需要注意的是，如果两个注册商标组合后能够产生新的含义，或者有了明确的认读方向，则不构成近似商标，比如“千人”商标与“一面”商标组合成为“千人一面”商标。（5）两个文字商标的字形相近似。例如“SONY”与“SQNY”，在由无含义的拉丁字母臆造组成文字商标时，如果两个商标的首尾字母或者组成商标的绝大多数字母相同，从文字的外形就容易使相关公众产生误认。将注册商标的一个文字分解为两个文字，或者相反将注册商标的两个文字组合成为一个文字，而两个商标的文字的字体或者书写方式近似。比如将书法形式的“雕”牌商标改变为与“雕”牌相近似书法形式的“周维”商标，就容易使相关公众产生误认。运用相近似的语词代替注册商标当中的文字，从而使两个商标近似，比如将“九头鸟”改变为“九头凤”。

（二）近似图形商标和近似文字与图形组合商标的认定

1．近似图形商标的认定

图形商标是通过线条、轮廓或者画面的方式来表现商标的含义和主题的。我们在考虑两个商标是否构成近似时，本身就承认两个商标之间一定存在差异，问题是这种差异到底有多大。如果两个图形商标的整体结构和要部相同，它们所表达的主题和含义相同，只是一些构图细节或者色彩有差别，相关公众施以一般注意力，可能发生混淆，就应当认定为近似商标。在判断近似图形商标时需要注意的是，如果两个图形商标的图案相同，那么它们的大小和色彩通常不构成判断两个商标是否近似的考虑因素。（1）同一种类物质的图形构成近似商标。种类相同的物质其图形又属于写意方式表现时，比较容易产生误认。比如写意的“公鸡”图形与“母鸡”图形。但是对写实种类的图形是否会判断为近似商标则需要作具体分析，比如以摄影的人物作品作为图形商标，如果作品便于识别，则不应认定为近似商标。（2）改变图形中的物质数量而形成的近似商标。构成商标的物质图形相同，但是数量不同，这两个商标也容易产生误认，比如将注册商标中的两只“丹顶鹤”图形，改变为一只“丹顶鹤”图形。（3）不同种类物质的图形构成近似商标。被控侵权商标的图形与注册商标的图形所指向的物质不同，但是两个图形的外观、形状基本相同，相互之间缺少识别性，容易产生误认，比如“玫瑰”图形与“月季”图形。（4）改变色彩组合而形成的近似商标。一些图形商标的线条和轮廓特征不够显著，不过色彩组合的识别性较强，此种情况下着重比对近似商标的色彩组合，具有十分重要的意义。比如改变注册商标的红蓝黄绿栅条的结构顺序为红绿黄蓝栅条，或者改变栅条的粗细和数量。但是改变后的商标仍然与注册商标在主体色调和整体形状上相同或者近似，此种场合应当认定被控侵权的商标为近似商标。（5）图形商标与文字商标构成近似商标。图形与文字指向同一物质时，人们基于文字就会对文字下的图形产生直接对应的联想，同样基于图形也会对图形下的文字产生同样的认知上的联系，对于那些没有条件将两个相关联的商标商品进行一同比对而又缺乏相关经验的人群，就可能对两个商标产生误认。比如“鳄鱼”文字商标与“鳄鱼”图形商标就可能产生混淆。

2．近似文字与图形组合商标的认定

组合商标由文字与图形两部分构成，上面讨论的对文字和图形商标近似判断的标准同样适用于对组合商标中文字与图形部分的认定。不过需要注意的是，组合商标的文字与图形是一个整体，因此在对组合商标进行判断时，既要注意到两个部分，又要进行整体观察和判断。（1）割裂文字与图形的组合关系，只使用其中的文字或者图形。这是一种常见的商标侵权方式，比如一些著名的汽车厂商的注册商标都由文字与图形组合而成，而某些汽车维修企业在服务标识中经常单独使用他人组合商标中的文字部分或者图形部分，这种行为则属于近似商标侵权。（2）图形部分不同，文字部分相同或者近似。比如“喜凤＋图形”与“喜凰＋图形”，两个商标比较起来，文字部分的“喜”字相同，“凤”和“凰”指向物质相同，因此构成近似，但图形差异明显。（3）文字部分不同，图形部分相同或者近似。比如注册商标“可口可乐＋飘带图形”是国际知名商标，其中的飘带图形具有显著性，被告在同类商品上注册了“可喜”商标，但是在使用时却采用“可喜（可乐）＋飘带图形”的方式，而飘带图形与原告的注册商标图形近似，被告的上述行为应当认定为商标侵权。（4）组合商标中的文字与图形均近似。这种近似商标的特点是，两个商标不论从文字的局部，或者从图形的局部看，细节部分均有一些不同，但是从整体进行观察两者却存在着近似之处，识别者能够清晰地辨别出两个商标存在着因袭的特征，这两个商标应当认定为近似商标。比如注册商标的“鸵鸟（墨水）＋鸵鸟图形”与近似商标的“蛇岛（墨水）＋鸵鸟图形”。

【注释】

[1]北京金杜律师事务所律师。