商标侵权行为的认定及其表现形式

第二节　商标侵权行为的认定及其表现形式

商标侵权行为，是指他人违反商标法的规定，在相同或类似的商品或服务上未经商标权人同意擅自使用与注册商标相同或近似的标识，损害商标权人合法利益的行为。

根据《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条以及最高人民法院《解释》第1条的规定，商标侵权行为主要表现为以下几种形式。

一、未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标

使用他人的注册商标，必须经商标权人同意签订注册商标使用许可合同并在商标局备案。未经许可实施这种行为，不论主观上是出于故意还是过失，都构成对他人注册商标专用权的侵犯。

（一）侵权行为的具体表现

实践中，这种侵权行为主要表现为四种情形：（1）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；（2）在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标；（3）在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；（4）在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。

（二）认定侵权行为的具体标准和原则

如何界定商标相同或近似、商品或服务相同或类似？《解释》对这些概念进行了定义。

商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。即从一般消费者的角度看，凭视觉判断所对比的商标大体上差别不大，就构成商标相同。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《解释》第10条规定，人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：

1.以相关公众的一般注意力为标准。这里的“相关公众”，包括相关消费者和特定经营者，以他们对商标相同或近似的一般注意力为判断标准。

2.比对的原则。在认定商标侵权时，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。所谓“对商标的整体比对”，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个要素抽出来分别进行比对。所谓对“对商标主要部分的比对”，是指将商标中起主要识别作用的部分单独拿出来进行重点比对和分析。这种方法是对商标整体比对的补充。一般而言，消费者对商标的记忆主要是商标突出和醒目的部分，即具有区别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或近似，易造成消费者的误认，就可判断这两个商标是近似商标。所谓“比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”，是指将注册商标和被指控的侵权商标放在不同的地点在不同的时间进行分析比对。这是一种基本的商标比对方法，无论对商标的整体比对还是部分比对，都应当采用隔离比对方式。

3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。以注册商标的知名度范围不同，可以分为驰名商标和著名商标。由于这两种商标的巨大经济价值和消费者对其的认知程度，一些行为人就设计出和他人知名度高的注册商标相近似的商标进行使用，严重侵犯了注册商标权人的利益。因此，在判定商标近似时，应当考虑注册商标的显著性和知名度。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。由此可见，判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等；判断类似服务的要素包括服务目的、内容、方式、对象等。同时相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系，容易造成混淆的，也构成类似商品或类似服务。

关于人民法院在受理商标侵权案件中，判断是否为类似商品或类似服务的标准，《解释》第12条规定，人民法院依据《商标法》第52条第1项的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。这里所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性。所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考察分析，同时可以参照商品分类表的分类。

《类似商品和服务区分表》，是国家商标局根据WIPO提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》和中国的实践，根据中国国情对商品和服务的类似群组及其名称进行翻译、调整、增补和删减制定而成的。全表共45个类别，前34类为商品类，后11类为服务类。

应当注意的是，商品分类表和区分表的意义是在商标注册时划分类别，以便于商标注册审查和商标行政管理。因此，在判断商品是否类似时，不能仅以此为依据，只能将其作为判断商品或服务是否类似的参考。

二、销售侵犯注册商标专用权的商品

《商标法》规定，只要行为人客观上销售了侵犯注册商标专用权的商品，不管主观上是否明知或应知，都构成侵权，要受到法律的制裁。我国《商标法》在认定侵权行为时，采用了“无过错责任原则”，即无论行为人主观上是否有过错，只要有侵害权利人的事实存在，在定性时均认定构成侵权。

三、伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识

伪造他人注册商标标识，是指仿造他人的商标图案和物质载体而制造出的商标标识。商标标识是指由商标图案组成的、附着于商品之上的物质载体。如商标标牌、商标瓶贴等。擅自制造他人注册商标标识，是指未经商标权人的同意而制造其注册商标标识，在自己生产的相同或类似商品上使用。销售伪造、擅自制造的注册商标标识，是指未经商标权人同意，以其注册商标标识作为买卖的对象。

四、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场

这种行为，在国外被称为商标的反向假冒。这是我国《商标法》2001年修改后增加的一项侵犯商标专用权的内容。

商标的反向假冒，指假冒者将他人带有注册商标的商品买来后，撤换掉原来的注册商标，重新换上假冒者自己的商标，再将商品投向市场的行为。《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”的行为，构成侵犯注册商标专用权。

五、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为

现实社会生活纷繁复杂，《商标法》在列举商标侵权时不可能一一规定。根据《商标法实施条例》第50条以及《解释》第1条，下列行为属于我国《商标法》第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”：

1.在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的。这种行为会造成两个后果：一是商标的显著特征容易被冲淡，从而转化为商品的通用名称；二是容易使消费者产生误解，认为不正当使用者的商品与注册商标权人的商品为同一商品。

2.故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。这是一种间接侵权行为。这种行为从本质上对侵权行为起了帮助作用。应当注意的是，对于从事邮寄、运输、仓储等业务的单位，只有在故意为侵犯商标权人提供上述条件的情况下，才构成侵权。

3.将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

4.复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。在认定这种行为时，要注意和未注册商标保护的规定相区别。这种行为的构成要件为：（1）违法行为具有阶段性。行为人首先复制、摹仿和翻译他人的注册商标，而后开始使用；（2）复制、摹仿、翻译的对象是他人注册的驰名商标或驰名商标的主要部分；（3）行为人在不相同或不类似的商品上使用；（4）造成相关公众误认，并且可能使驰名商标所有人的利益受损。

5.将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

6.其他侵权形式。在实践中还存在着多种侵权形式，如通过广告损毁他人注册商标的声誉、淡化他人注册商标的影响等。随着经济和科学技术的发展，还会出现新的商标侵权形式。