《制度法论》

48.麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》

【推荐版本】

［英］尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔著:《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

尼尔·麦考密克(Neil MacCormick，1941～)出生于苏格兰，曾在牛津大学师从哈特，从1972年起担任爱丁堡大学法学院教授，是当代西方与拉兹齐名的新分析法学家。麦考密克的主要著作包括:《法律推理与法律学说》(1978年)、《法学理论家哈特传略》(1981年)和《法律权利与社会民主》(1982年)以及《制度法论》(1986，与魏因贝格尔合著)。奥塔·魏因贝格尔(Ota Weinberger，1941～)生于前捷克斯洛伐克，1968年逃往奥地利，从1972年起担任喀尔佛郎占斯大学法哲学研究所教授。他的研究范围非常广泛，尤其是在“规则逻辑学”上卓有成效。在法哲学领域，他因与麦考密克一起创立制度法学而闻名，在法哲学界享有较高声誉。他的主要代表作有:《作为法理学和伦理学的基础的规范理论》(1981年)《形式目的性行为理论的研究》(1983年)等。

在20世纪西方法理学中，分别形成了西方法理学的三大流派:新自然法学、实证主义法学和社会法学。这三大流派鼎足而立，长期论战，但在50年代以后出现了相互靠拢、相互吸收的法理学演化图景，然而单纯的折中并包没有被普遍接受，更多的是基于回应其他流派挑战的需要，对各自所属流派的经典命题和假设作出修正，形成有一定变异的理论。麦考密克、魏因贝格尔共同提出的“制度法论”或者说“制度的法律实证主义理论”便是传统实证主义的一种变异。麦考密克和魏因贝格尔具有相似的知识背景传统，因此共同关注的理论难题使他们几乎同时独立地提出制度主义的法学理论。《制度法论》一书是他们的论文集。

【内容精要】

一、法律本体论及其理论意义

麦考密克和魏因贝格尔声称:“我们在提出‘制度法论’时的目的是要解释和说明规范和法律制度以及其他类似的思想——客体的存在”，制度法论“给法律社会学(和更普遍意义上的社会学)提供了一种本体论，我们声称这种本体论对于任何就法律领域和实际上是就所有那些为人类和社会特有的制度和现象所作的现实主义的分析、解释或描述来说是必要的，这些制度和现象是与法律的或别的规则或规范相互联系或依赖后者或以后者为条件的。”(第10页)

建立法律本体论是制度法学的主要目标，也是制度法学的认识论基础，它对法律的基本性质作出了一种新的界定，认为法律是一种制度事实，既是思想客体也是现实的实体。制度法学的任务就是研究作为思想客体和现实实体存在的法律，并以相应的认识论和方法论获得法律的知识。认识论是与本体论紧密相联系的，本体论要解决的是存在的问题，如果存在本体意义上的法律，那么就可以通过相应的方法论对法律进行认识，建立法律的理论。

制度法学属于分析实证主义法学阵营。在分析实证主义阵营中，对法律存在问题的讨论并非始于制度法学，“存在”、“效力”一直被认为是法律的重要属性，在法律理论中早就受到广泛关注。

制度法学以本体论作为其理论的奠基石，以对法律本体论的认识作为法律与道德、法律与事实的关系问题的突破口。其法律本体论就像本体论所具有的哲学意味一样，也是哲学思维的产物。关于法律的本体论的理论总结为:“作为制度事实的法律。”麦考密克和魏因贝格尔所提出的制度法学，一方面在吸收凯尔森理论的法律规范性观点的同时，拒绝了它将社会事实排斥在法律的内容之外的思想，避免落入唯心主义的圈套；另一方面，在考虑法律的社会事实因素的同时，又避免落入现实主义理论的简约论陷阱，做到兼采规范法学和现实主义法学二者之“长”，避二者之“短”。

制度法学坚持了“是”(is)与“应当”(ought)的二元划分的哲学理论，主张任何关于事实的陈述都不能具有规范性，不能从经验事实的陈述上得出规范性的陈述。它主张法律规范具有本体论意义上的存在。美国语言哲学家塞尔借鉴了哲学家安斯库穆的“制度事实”的概念，制度法学也从塞尔那里借鉴了“制度事实”这一重要术语。但是，塞尔的制度事实理论主要“应当是这样”能够从“实际是这样”中推导出来，例如从甲许诺付给乙5元的事实之中，推导出甲负有“应当”付给乙5元的义务的结论。制度法学拒绝了这一理论观点，认为这种推导是绝对不可能的。婚约也不能导致结婚的义务。只有存在着规定某种许诺必须履行的法律规则，才能从该规则与许诺的事实推导出“应当是这样”的义务。

但是，法律并不是凯尔森所认为的纯粹规范体系。法律具有能动性，它对法律的创造和适用作出了动态性的规定。问题在于，在作出法律决定(立法、司法、执法和私人的法律行为)的过程中，事实作为法律推理的小前提，是否应当成为法律的组成部分。魏因贝格尔指出，从法律能动性的观点看，法律的有效性取决于法律体系内在的逻辑关系，从而可能承认法律存在于时间坐标之内。有效性能够确立的基础是规范——逻辑的演绎法，其前提是法律秩序的规范及其相关的事实认定(第53页)。在法律的确认方面，魏因贝格尔认为，规范和事实的作用是同等重要的。从广义来说，法律在指引人的行为的过程中，任何法律决定的作出都必须以规范和社会事实作为条件，法律决定也导致一定的社会行为。如果仅仅将法律的范围局限于规范，就忽略了法律能动性的重要环节。

法律规范和社会事实是法律存在的基础。规范和法律事实只能共同存在，规范离开了事实将无生命力，法律事实离开了规范将无灵魂，没有内在规则的行为就只能是偶然的行为。这样，制度法学就将法律规则相联系的个人行为纳入法律科学的研究范畴，从法律规则和人的社会行为之中考虑法律的存在，拓展了法律知识的领域，建立了一种有别于传统分析法学的法律知识理论。

制度法学将法律作为制度事实，吸收了规范主义和现实主义的因素，试图超越传统的实证主义和自然法学。但是，它并没有从对二者的折中落入法哲学的平庸之中。这种新的法律观建立在哲学的本体论和认识论上，试图成为一种新的开放型的法律观念。

二、超越实证主义和自然法学

制度法学以超越实证主义和自然主义而著称。然而，制度法学即使超越于实证主义和自然法学之上，它也并不希望像博登海默的法理学一样成为一种“统一法学”。它仍然坚持法律实证主义的立场，赞赏奥斯丁的名言:“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事。”它认为，自然法学对任何不道德的法律制度的批判只不过是对已经存在着的法律的抱怨。对待一种邪恶的法律制度，自然法学认为“它不应当是这样”，但是实在法就是它现在存在的这种样子。麦考密克认为，如果要给一种法律理论贴上“法律实证主义”的标签，它就必须主张:(1)法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德价值；(2)法律的存在有赖于它们是由社会中的人们的决定创立的。法律的存在与范围的确认，从否定的角度来看，不能依赖于自然法或者任何声称具有普适性的道德准则；从肯定的角度来看，就是法律具有社会渊源，并且是由社会渊源来惟一决定法律的存在与否。这种思想在分析实证主义法学的各种理论中都有表述。

制度法学的理论建树体现在它的“超越实证主义和自然法学”的理论主张和以此为基础的理论体系构造上。

首先，制度法学是规范主义的现实主义发展。法律的规范性是现代分析法学所坚持的一个基本理论观点。制度法学坚持法律属于“应当”的领域，法律影响着人们的行为举止，但不能等同于人们的行为举止。对任何法律问题的解答都不能通过科学认知或实践认知的方法，而必须求助于法律规则或法律规范。

其次，制度法学强调了法律规则在法律的正当性论证中的实际社会作用。它认为，法律不是纯粹规范的集合，它既作为理想客体存在，也作为现实实体存在。法律作为思想客体的时候，只是可能的法律。只有在它实际地影响人们的行为，作为个人或团体的行为准则体系的一部分而起作用的时候才是真的。制度法学关注的是在社会实践过程中起作用的法律，人们的实践论证中的法律，而不是纸上的法律。它并不排斥法律社会学和自然法学所包含的合理因素，“实证主义者也能承认这一事实:作为社会制度的法律制度并不把他们规定的应当是这样说成是专横意志的产物，而说成是有道德基础和社会功能的事务”。法律的正当化理由不仅是法律规则，而且也包括目的和价值。所以，形式——目的论和分析——辩证的正义论是制度法学的重要内容。

再次，制度法学指明研究法律理论的分析方法在解决法律实证主义者和自然法理论者之间的争论中担负的任务，即注意法律的结构问题和法律推理的逻辑分析。它主张，作为制度存在的法律现实的整体被认为是实证法，法律实证主义应当与现实主义的——社会学的法律实证主义进行结合。

最后，制度法学界定了法律、道德和实证主义的关系。它认为，道德价值是法律的组成部分，并指出:“法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德价值”；“法律的存在有赖于它们是由社会中的人们的决定创立的。”

制度法学不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且在超越传统分析实证主义法学的道路上走的更远，它主张价值是法律的有机组成部分。它不否认法律是依据和体现价值和价值标准的，不否认法律只能以作为公正原则加以解释，不否认法律总是在某种程度上属于一种目的论活动，因而，它把原则和价值以及随之而来的论证等因素包括在制度法学的研究范围之内。法律不仅包括法律规则，而且包括法律价值、法律目的和选择性的标准。

总之，制度法学的法律制度概念是对分析法学的一个重大发展。虽然哈特和拉兹指出了授予权利的规则和设定义务的规则的存在，但是他们都没有能够正确指出法律概念在其中发挥的重要作用。边沁和凯尔森为了强调法律的强制性，否认授予权利的规则独立存在的必要性，过分强调了法律设定义务的功能。实际上，许多法律规则的目的就是授予人们一定权利，为他们的生活提供方便，让他们选择自己的生活方式，使他们能够以某种方式达到某些法定的后果，或者让他们在不受干扰的条件下依法行事。这只是一种方便人们生活的制度性安排，法律所规定的强制措施只是为了使人们能够更好的实现自己对未来的安排，且往往是一种备而不用的手段。

【延伸阅读】

［英］哈特著:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1995年版。

［奥］凯尔森著:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

［英］约瑟夫·拉兹著:《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版。

【精彩片段】

法律科学的性质

法律学术必须在法律制度生活中完成的这一实际任务，即培训官员、法官、律师等，使他们熟悉法律中包含的材料，其结果是，在大多数法律院校中，法学理论教育——法律教义学——是最主要的活动领域，而且实际上以一种有限的方式与实用目的联系在一起。从这个观点看，对法律规范的概念性和分析性理解——对法律科学资料的注释——是至关重要的，而其他因素多少有些被低估了。但是，从纯粹科学的观点来看，学术有一个更深刻的目标，并且能够在此基础上提出一种比较有坚实基础的研究法律教义学的方法。如果法律科学被认为是一门学术性学科，其任务是使人理解法律现象的话，对法律内容和法律体系中的逻辑关系的分析就变为对法律和法律程序进行合理描述的工具；这就是通过法律能动性理论得出的东西，这种理论的要点是使规范和事实结合成规范——逻辑的相互关系。

一种旨在认识法律现象——而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻辑关系的概略描述上——的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。不考虑社会现实——它与规范的存在主义方面相对应——的法律科学是不可思议的。(第55～56页)

法律制度和法律体系的结构

在传统的法律理论的问题中，有一个问题是，如何恰当地说明法律体系中实际使用的概念。因此，如果理论上的反对意见认为概念是不必要的，法律可以在不使用概念的情况下得到阐明的话，即使这是一个正确的和有充分根据的反对意见，它也与我的建议无关。我的建议是，法律工作者使用的制度的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织和联系作用的术语。而且，正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用暗示了一个有力的、实际的理由。尽管合同法或公司法可能不像我们目前解释的那样是一些非常简单的主题，但是，如果我们试图解释它们而不提到合同或公司——作为——法人的存在(把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件，这些后果一直持续到发生一个终止事件为止)的话，它们将是不可想象的更为复杂。(第73页)

分析法哲学的一个目标，也许是唯一的目标，就是要说明法系的结构。为了这个任务，有必要弄清各种类型的规则之间的区别和联系。一个重要的区别是在赋予权力的法规与不赋予权力的法规之间的区别。我不认为在不提到“法律的制度”(在我使用的这个短语的含义上)的情况下能够令人满意地或清楚的作出这种区分。而且我认为提到这个短语可以弄清一些其他的同样重要的区别和联系。此外，如果我们满足于把法律概念视为包括一组规则、这些规则作为“有效的”法律规则存在了一段时间的话，其结果就是我们应当遵循这样的观点，即法律基本上是一种哲学意义上的制度的概念。要从一套创制规则(“承认规则”，不是所有的这些规则都是“赋予权力”的)、结果规则和终止规则的角度去理解。我已经暗示说这是一个得不到支持的观点。我将试图说明我为什么认为它是错误的理由之一，方法是讨论一下表述创制规则的可能性究竟有多大。(第82页)

法律推理和合理性的限度

一项合理的法律程序要求有旨在支配一群人的行为的规范，从给这种行为提供较严格的评价标准的意义上是规范。某些形式的行为被认为是“错误的”而受到排斥，某些用来合法地执行旨在达到个人目的的安排的方法是“有效的”，别的方法是“无效的”等等。……为了保证把这些规范经常和持久地适用于个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。……修改或修正整套规范的持续的过程，要求存在一个立法者或立法机构，有一个训练有素的法律工作者组成的专家团体供他们咨询。(第242～243页)

人类的状况和正义的理想——对正义的法律认识

正义既是一个法律问题，也是一个道德问题。道德和法律的相互作用，伦理的考虑和法理的考虑的相互作用，乃是根本性的。因为一方面，所要关心的是个人对待人类同胞的自主行动中的公正的行动。另一方面要关心社会的公正的生活方式的制度化。这两方面的对正义的关心彼此增进，但本质上各不相同。除此之外，在道德论的领域内对正义的分析是从一个与法律——政治性质的角度完全不同的角度询问问题:道德论的压倒一切的问题是“我应当怎样行动?”而对人类同胞的行为的评价居其次；相比之下，在政治——法律领域内，关于公正的制度问题的是主要的，对个别事例中的个人之间的关系的公正的评价，是从一般的社会角度来看的。(第255页)

【名言佳句】

制度——概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。(第19页)

一个规范不是一个物质实体，不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西。然而，种种规范显然与人们的举止息息相关，它们对人类的行为起着作用。人类的行为和不作为是规范性判断的客体。规范的存在，作为我们思想意识的一项内容的“应当是这样”，影响着人们的举止。(第42～43页)

法律是一种社会事实，谁想要获得关于一个法律体系的知识，他就必须获得关于一个社会里实际发生了什么的信息。然而，法律是一种特殊的事实:一种在塞尔所说的意义上的制度事实。(第135～136页)

法律是一种社会的规范制度，它是有强制的约束力，而且与一个有组织的制度联系在一起担负执行法规的特别任务。法律是构成个人和集体在其中活动的社会框架的要素。从实质上看，它倾向于保护个人的自由的道德人格和调整社会生活。(第194页)

(徐诗洋)