当今世界普遍存在的中小企业法律形态

三、当今世界普遍存在的中小企业法律形态

企业成为法律领域内的一个范畴，不仅仅表现在法理上，在各国的立法实践中也已体现出来。德国商法对于不同形式的企业作了明确的法律规定，如无限公司、两合公司、股份公司以及股份两合公司，另外还有关于企业的单行立法，1952年的企业法，1937年的股份及股份两合公司法，1995年的合伙公司法等。法国除商法典中关于商人的规定外，单行法如《法国公司法》(1966年)。美国的企业立法主要是1914年的《美国统一合伙法》，1976年的《美国统一有限合伙法》以及1950年的《美国模范商业公司法》等。我国有关企业的专门立法也颇具规模，特别是公司法、合伙企业法以及独资企业法构成了我国企业立法的基本框架。^[9]

综观企业演变的历史，任何一个国家都没有一种永恒的企业法律形态，同一国家的企业形态在不同的历史时期会发生不同的变化，这是因为企业的法律形态必须适应不同的生产方式和所有制状况，以及某一国家或地区特定的商业和法律习惯。同时，不同国家的企业法律形态也存在着差异。但这并不是说，企业的法律形态不具有稳定性。由于企业形态是由该国的生产资料所有制关系决定的，而生产资料所有制形成以后总有一个稳定发展的时期，因此，一个国家在一定的历史时期总会有一种或几种具有代表性和起重要作用的企业形态。目前，在世界各国流行的中小企业形态主要有独资企业、合伙企业和公司企业，虽然各国在法律规定各企业组织方式上有些差异，但在出资责任方式和承担责任方式等方面大体相同。

企业制度是一个动态的概念。所谓企业制度，核心内容是对企业财产关系和经济责任的界定，是体现企业一定的财产关系和经济责任的组织形式和法律形式。现代企业制度是一种能够适应市场经济和社会化大生产发展需要的产权清晰、责任明确、管理科学的企业制度。实践已经证明，从来没有也不可能有一成不变的、适合一切世代统一的企业制度。现代企业的组织结构、法律规范是在历代企业发展的过程中缓慢形成的、定型的。各个历史时期占主导地位的企业组织形式是随着生产力和商品经济的发展而变化的，如随着生产方式从简单协作到工厂手工业、再到机器大工业等形式的变化，企业组织形式也经历了从独资企业到合伙企业，再到公司的变化过程。一种企业的组织形式也随着生产的发展经历了从无限公司到有限公司，再到股份公司的发展变化。企业制度在市场经济产生和发展的过程中，存在着三种基本的企业制度：独资企业、合伙企业和公司企业。其中独资企业和合伙企业是早就有的，已经存在了几千年，成为古典的企业制度。而公司企业产生于16、17世纪之交，到目前为止，也有400多年的历史。19世纪中确立的公司法律制度发展为成熟的现代企业制度，用了将近100年的时间。中小企业的法律形态主要有四种。

(一)独资企业

独资企业被认为是最古老的原始企业形态，其本质是个人经营的一种特殊形态。独资企业的个别劳动和分散经营的特点与古代社会的简单商品经济的社会条件相适应。独资企业是由一人出资独立经营的企业，也是最简单、最原始的企业形式。这种企业归一人所有和控制，企业主可以按照自己的意愿去经营，所获利润归自己所有。这种企业组织在中小企业总数中占有比较大的比例。但是，这种企业又有它的缺陷，一是资本金来源有限，发展规模受到限制；二是要承担无限责任，企业主不仅要以企业所有的财产承担责任，而企业主在独资企业财产不足以清偿企业债务的情况下，要以企业主自己所有的私人财产承担责任。

独资企业是历史上最早出现的企业制度形式，并在相当范围内存在，即便是当代市场经济最为发达的美国，占企业总数比例最高的也是这类企业。从资本主义生产方式产生到19世纪中叶以前，它在欧美资本主义国家的社会经济中一直占据统治地位，原因就在于它最适合当时的历史条件。一方面，以人力、畜力和风力等传统能源为基础的生产技术无法创造庞大的生产量和交易量，适应这种生产技术只能是这种规模狭小的企业。另一方面，以社会分工和所有权商品化为基础的商品经济尚处于古典阶段。因为分工不发达，经营企业还没有成为一项专门的技术和职业，经营者还没有从所有者中分化出来；经营货币的银行不发达，经济的信用程度很低；资本密集型或资本—技术密集型的新产业也没有形成。因此，独资企业组织的规模比较小，通常指掌管一种经济职能，经营单一的产品系列，且在一定地区内经营。独资企业的管理者通常也兼有资本所有者的身份，资本所有权和经营管理权是合一的。在独资企业中，业主与雇员是一种互为选择的简单的报酬合约关系，这种小规模企业组织的约束机制效率较高而且监督成本较低。在现实生活中，独资企业比较适合于零售商店及个人经营的理发、农业、诊所等。

但是，独资企业制度对商品经济和社会生产力既有相适应和推动的一面，也存在不相适应和限制的一面。独资企业由于受个人财产和管理能力所限，以及业主对企业的债务承担无限责任，造成了业主不愿从事风险大的投资，加上劳资冲突降低企业组织的效率等缺陷，独资企业随着历史条件的变化逐渐失去其统治地位，让位于更适合商品经济和社会生产力要求的新的企业形态——合伙企业制度。

分析国外对独资企业的规定，主要有以下几个问题值得注意：

1.立法体例的分散性与专门性

大陆法系实行民商分立的立法体例，独资企业一般是在商法典中予以规定，实行的是分散性立法而没有专门立法。这种企业往往以家庭为单位，以经营小商业、服务业、餐饮业等为主。在英美法系国家，独资企业被称为个人业主制企业。根据英美法的法律观念和法律制度，个人业主制企业和个人并无实质性的区别，前者只是后者的延伸，因此它们也没有关于独资企业的专门立法，而是通过相关法律，诸如宪法以及税收、信贷、专卖、合同、破产等方面的法律加以规范和调整。我国则对独资企业进行了专门立法，颁布了独资企业法，这比较符合我国的现实。因为我国社会化程度不高，独资企业较多，专门性的调整方法有利于规范众多的独资企业，启动民间投资。

2.设立条件的简单化

大陆法系国家设立独资企业没有关于最低注册资本的限制，经营者只需进行工商注册登记即可。英美国家设立独资企业也比较简单，条件比较宽松。美国进行独资企业经营的个人需要到县级注册机构交付15美元的申请费，填报本人姓名、拟使用的企业名称、家庭地址、经营地点及注册时间，由注册机构查清未与他人名称混同后由注册员在注册表上签名，并由经营者签名，再交50～60美元的注册费用，注册手续即告完成。^[10]我国对独资企业也没有最低注册资本的限制，独资企业法第8条和第9条规定了设立独资企业的条件程序。这些规定只是强化了独资企业的团体性与主体性，与大陆法系和英美法系的规定差别不大。

3.法律地位的无独立人格属性

两大法系一般认为独资企业没有独立的人格，将独资企业人格与其业主人格视为一体。它是业主个人财产的一部分，业主以个人全部财产对企业经营的债务和亏损负无限责任，从而否定了独资企业作为民事主体的法律地位。相比而言，我国更加注重独资企业的主体性，^[11]独资企业法第2条明确规定其是一种经营实体，第24条规定独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。

(二)合伙企业

随着社会生产力的发展和社会分工的精细化，生产规模日益扩大，许多较大规模的生产经营事业对于一人出资、个体经营的独资企业来说显得力不从心。多人出资、联合经营的合伙企业应运而生。最早的合伙企业实际起源于罗马市民法中的共有合伙。“家父的独资企业在家父去世后，由数个家子共同继承并继续经营，这样原来由家父所有的独资企业就转化为合伙企业。”^[12]合伙企业是由两人以上共同投资、共同经营的企业。合伙企业已经有了几百年的历史，是一种比较古老的企业形态。现代公司的雏形就是合伙企业。由于合伙企业具有简单易行、灵活方便的特点，只要合伙人一致同意签订合伙契约，合伙企业就可宣告成立。如果合伙人同意解散，合伙企业便可终止，而不必受公司解散法律程序的限制，因此，设立合伙企业、可以省去组建公司的繁琐程序。由于合伙企业是由合伙人共同出资、共同经营、共担风险，合伙企业的所有重大事务要由全体合伙人一致同意才能作出决策，提高了企业决策能力，从而增加了合伙企业扩大规模的可能性。由于合伙企业以合伙人之间的相互信任为基础，因此，比较稳定可靠。与独资企业相比，由于合伙企业的资本由多人筹集，因而扩大了资金来源，但由于国家通过立法限制合伙企业的人数，因此合伙企业能够筹集的资金是有限的，合伙企业的规模也不可能很大。同时，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任，风险很大，这也是投资人选择合伙企业时不得不考虑的问题。

在严格意义上，合伙企业制度不是在独资企业制度失去其统治地位以后才出现的，它是作为古典企业制度形态之一而与独资企业制度并存的。但是它与独资企业制度相区别的特征，又使它成为以后发展起来的股份公司的原始形式。实际上，合伙企业制度是独资企业向股份公司过渡的一种中间形态。合伙企业往往是单一业主制企业的扩张形式，它由两个或两个以上的合伙人共同投资并经营，共同管理，分享企业所得，共担风险，合伙人对合伙企业的债务承担连带清偿责任。从资产责任角度看，合伙企业可以分为普通合伙和隐名合伙，前者对企业债务负无限责任，就这一点而言，与独资企业没有本质区别；后者的隐名合伙人对企业债务只负有限责任，就这一点而言，可以看做是股份公司的原始形态。

在相同条件下，合伙企业比独资企业更能促进社会生产力的发展，这主要表现在，合伙企业的资金来源扩大了，因为每个合伙人都为企业提供资金，同时，企业获得信贷的机会也增加了；合伙人共同经营管理企业，提高了企业的决策能力和管理水平。因此，企业获得了更多的发展机会，抵御风险的能力也增强了，可以开拓新的产业领域。由于合伙企业的这些特点，从15世纪到19世纪中叶前，合伙企业与地租企业一起成为当时欧美资本主义国家的主要企业形态。而且在某些行业，合伙企业甚至成为占统治地位的企业形态。

但是，合伙企业也有其局限性。一是对企业债务负无限责任。由于合伙企业的每一个合伙人对合伙企业的债务负连带的无限责任，因此，合伙人越多，企业的规模也越大，每一个合伙人承担的风险也就越大，合伙人也就不愿意进行风险投资。二是资金的有限性与企业规模扩大的矛盾。合伙企业与股份公司相比，能够筹集到的资金仍然十分有限，因此，企业规模的扩大仍然受到限制。三是合伙企业的稳定性较差。由于合伙企业的合伙人退出投资或者增加投资，都必须征得所有合伙人的同意，如不同意，合伙企业就必须解散。此外，合伙人中的一个退出或去世，就得重新设立合伙或解散，因此，合伙人的关系是不稳固的，造成了合伙企业的稳定性和连续性较差，所以，许多合伙企业都是短命的。这就像独资企业一样，仍然依附于自然人，没有自己的生命。四是合伙企业的共同管理容易引起职责不清等缺陷。因此，合伙企业作为一种企业制度也是脆弱的，虽然历史悠久，仍然难以扩张和发展。在现实生活中，合伙企业这种形式仍然局限于农业、零售业等小型企业，至多扩张到自由职业领域的企业，如律师事务所等。当独资企业与合伙企业产生的历史条件发生大规模的变动时，他们便逐步退出了主流企业的行列，而让位于更能适应商品经济和社会生产力发展的公司制了。

总结各国关于合伙企业的立法经验，有以下几个问题需要注意。

1.合伙分类：是否要区别民事合伙与商事合伙

大陆法系国家一般是将合伙区分为民事合伙和商事合伙，分别规定在民法典和商法典中。民法典规范民事合伙主要是从契约角度进行规定的，认定它是一个共同体，但不是组织体，主要是指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙，由合伙人以自身及雇员的某种特长或技能为他人提供民事服务。典型的民事合伙包括律师事务所、会计师事务所、医师诊所等，其主要特征是具有合伙契约、责任无限性等。德国的民事合伙不具有法人资格，而法国的民事合伙则是具有法人资格的人合公司，但究其实质是一种契约，是作为一种普通私法形式存在的。商事合伙是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙，主要包括普通商事合伙、有限合伙、隐名合伙等。英美法系没有大陆法系的民商法之分，其合伙中没有民事合伙制度，英美法系中的合伙一般分为普通合伙和有限合伙。

我国目前采用的是民商合一的立法模式，有关商事规范一般是通过单行法进行规定。我国民法通则第二章第五节专门规定个人合伙，合伙企业法规定的也是自然人之间的合伙，因此，我国目前并没有民事合伙与商事合伙之分，在商事合伙中也只规定了普通商事合伙，而没有规定有限合伙、隐名合伙以及法人作为合伙人的合伙。为此，笔者认为应当采用民事合伙与商事合伙分别立法，将前者作为一种契约性组织在民法的债法中予以规定，将后者作为一种主体性组织在单行法中予以专门规范。

2.普通商事合伙

(1)合伙人是否仅限于自然人

普通商事合伙在大陆法系国家一般被称为无限公司，大陆法系的“人”包括个人、合伙、法人以及其他联合体，都可设立合伙。因此，按照大陆法系国家的法律，要建立一个普通商事合伙，必须有一份对所有合伙人的责任不加限制的合伙协议、一种商事营业和一个商号，并且必须履行一定的程序，进行商业登记。英美法国家的普通合伙是指两个或两个以上的人共同经营营利事业的组合，合伙人对合伙债务承担共同连带的无限责任。英美法的“人”包括个人、合伙、法人以及其他联合体，“营业”包括一切行业、职业或专业。成立合伙，一是要有合伙合同，二是要履行一定的程序要求，进行注册登记。

我国合伙企业法把合伙人仅限定为自然人。笔者认为应当借鉴两大法系的立法经验，规定合伙、法人等可以成为合伙人，从而给予市场经济主体更多的自由选择。因为合伙与法人也都是承担无限责任的，只是法人的股东承担的是有限责任。因此建议取消民法通则中的联营规定，建立统一的合伙制度，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，则要么适用债法中民事合伙的规定，要么适用专门的合伙法规定。从而解决商事合伙、法人作为合伙人的资格问题。

(2)内部关系的契约性与外部责任承担的连带主义

就内部关系而言，两大法系差别不大。合伙人之间的权利义务一般是通过合伙协议来确定，合伙人的出资范围、财产份额、业务执行以及损益分配通过协议约定。财产份额与损益分配在契约中规定不明，一般按照出资比例来确定。每个合伙人都可以单独处理合伙的一般业务活动，但重大活动需一致同意；也可以依照章程或协议将经营权交给某些合伙人，其他人便无权经营。就外部关系而言，两大法系一般都规定每个合伙人都有权代表合伙，从而可以以合伙的名义订立契约，同时合伙契约也可以排除这种代表权，这种另行约定必须进行注册登记。合伙人的责任问题主要有两种做法：一是分担主义，即合伙的债权人请求清偿债权时，对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿，要求其承担无限责任。法国采用的是这种做法。二是连带主义，即合伙企业的债权人可以向合伙人请求清偿合伙企业的全部债务，而合伙企业的每一个合伙人也有义务在受到请求时以其全部财产承担无限责任。德国、美国等国家就采取这种原则。

我国合伙企业法在内部关系的规定上与两大法系差别不大。合伙人责任承担主要采连带主义，强调企业的团体性和对债权人的保护。民法通则第35条规定了合伙人的连带责任。合伙企业法第39条规定：“合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”

(3)合伙财产的共有制与合伙的非法人地位

德国法中普通商事合伙不是法人，但它可以在其商号下取得包括不动产在内的各种权利，承担债务以及起诉或应诉；而法国法则承认无限公司为法人。英美法国家一般规定合伙不是法人，但是又把其作为法律主体看待。《美国合伙法》规定，所有合伙人对合伙的投资以及随后在营业中获得的财产和权益都要以合伙的名义占有，以合伙的名义转让。这实际上是把合伙作为一个独立民事主体看待，强调了其主体性。正是基于这样的认识，现代各国大多虽然不承认合伙是法人，但都认可合伙的民事主体地位，确认合伙企业的财产属于合伙共有。在债权人请求清偿债务时，是先向合伙企业请求，还是可以选择向合伙人请求呢？这里有两种做法：一是并存主义，即债权人在请求清偿债务时，可以首先向合伙企业要求清偿，也可以直接向合伙人请求清偿。德国就是这种做法。这实际上弱化了合伙的团体性，而强调了其契约性。二是补充连带责任，即对于合伙企业的债务，应当首先以合伙企业财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，各合伙人就不足部分承担无限责任。现代各国大多采用这一原则，这符合现代合伙企业的本质。

我国合伙企业法第5条的规定表明我国不承认合伙具有法人资格。但我国特别重视合伙的主体性，不仅进行专门立法，而且在民法通则中确立了合伙的民事主体地位。民法通则第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”合伙企业法第19、20、21条实质上确立了合伙企业财产关系的共同共有制。第39条明确规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”这些规定强化了合伙企业的主体性与团体性，在责任机制上采用的是补充连带责任。笔者认为我国这种既认可合伙是一种基于契约而形成的独立的民事主体，同时又不将其规定为法人的做法是十分可取的。法人制度的最大意义就在于通过法人这层面纱将法人成员与法人、成员责任与法人责任分离开来，使其各自具有独立性。而合伙毕竟还具有浓厚的契约性，未形成完全独立的人格。

3.有限合伙：规范的成文性和强制性

有限合伙在大陆法系被称为两合公司。大陆法系商法典一般设专章规范两合公司。在两合公司没有特别规定的情况下，适用无限公司的规定。所以，大陆法系两合公司规范的法律结构为商法的一般规范+无限公司的规范+两合公司的特殊规范。英美法系都有成文的有限合伙立法。两大法系规范有限合伙的强制性规范比较多，差别不大。主要就表现在有限合伙人的特殊权利义务上。有限合伙人没有参与合伙经营、对外代表合伙的权利，但有权获得资金平衡表，有权通过查验账簿、文件，核实其正确性。有限合伙人不受竞业禁止的限制，可以从事与所在合伙相同的事业。有限合伙人的责任仅限于注册簿中公开的数量。

我国合伙企业法第2条规定了合伙企业的调整范围，即仅限于对合伙人无限责任的调整，因而排除了对有限合伙的调整。笔者认为立法应当将有限合伙纳入到规范范围，使其成为合伙企业的重要组成部分，原因在于：第一，我国加强主体立法的目的之一是解决现实经济生活中的难题，启动民间投资；而有限合伙以其特性有利于聚集社会闲散资金，解决人们创业资金来源不足的困难。第二，市场经济是自由经济，应当允许投资人自由选择各种有利于自己发展的企业形态。而我国目前法律对此供应不足，合伙企业法对有限合伙未予规定，公司法又无无限公司、两合公司的规定。法律现状无法满足经济生活的实际需要。

4.隐名合伙：契约还是主体

隐名合伙是大陆法系的特殊规定，英美法中没有这样的规定。德国商法典第335～342条对隐名合伙作了规定。法国民法典也在第3章规定了隐名合伙。隐名合伙又称隐示公司，是作为隐名合伙人的出资者与商事企业(独资、合伙或公司)业主之间的一种契约。根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业的利润分配，分担企业的亏损。隐名合伙人并不因这样一种契约而成为商人及企业财产的共有人，也不从企业财产增值中取得一份。隐名合伙人不参与企业的经营管理，对企业的债权人不承担个人责任。在隐名合伙中，只有出名合伙人才具有经营者的身份，才是商事经营当事人。从经济学的观点看，隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷，两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失。笔者认为我国合伙法中没有必要对隐名合伙进行专门规定。因为隐名合伙实质是一种契约，它已经突破了商事合伙的本质，如财产共有、利润分享、注册公示等，本质上只是当事人对各自民事权利的一种约定，只要其不违反强制性规范，法律应当对其予以认可。因此没有必要在合伙法中进行专门规定，由民法债法对其规范就已经足够了。

(三)公司

在中世纪的欧洲由于海上贸易的风险较大，出现了一种商人出资承担有限责任和合伙企业形态——康孟达。由于团体的发展，法人人格被赋予商业团体，这样，合伙团体便演变成最早的无限公司，而康孟达变成了两合公司。17世纪，为适应集中大量资本，进行大规模商业经营的需求，能容纳大量的股东，允许股票任意流动的股份有限公司首先在欧洲殖民地国家产生。后来，为满足小规模商业经营的要求，设立较股份有限公司简便的有限责任公司便出现了。一般地说，公司是以营利为目的，依据公司法设立并登记成立的社团法人。它是现代企业制度最具代表意义、也是当今世界上最为流行的一种企业组织形式。公司的资本和财产是与出资人的财产相分离的，属于公司所有。资本主义国家的公司法对公司的种类作了规定。英美法系国家的公司法规定，公司仅指有限责任公司，分为股份公司和有限公司两种。大陆法系国家的公司法按照股东对公司所负责任的不同，把公司分为无限公司、有限公司、两合公司、股份公司和股份两合公司。无限公司的股东要对公司的债务负连带无限责任；有限公司的股东仅就其出资额为限，对公司的债务负有限责任；两合公司有无限责任股东和有限责任股东组成，无限责任股东负责公司的经营活动，但是也必须对公司的债务负连带无限责任；股份两合公司的资本分为股份，股东分为无限责任股东和有限责任股东，公司既具有股份公司的性质，也具有两合公司的性质。

所谓现代企业制度，是在现代市场经济条件下运行的企业制度，也就是所有作为现代市场经济载体的企业都是现代企业，包括公司、合伙企业和独资企业等，而以公司为基本形态。^[13]公司是大中型企业的法律形态，合伙企业和独资企业则是小型企业的法律形态。尽管独资企业和合伙企业在现代市场经济确立以前就已存在，但是其作为市场经济的载体，同样具有现代企业性质。而且，在现代市场经济中公司并非绝对的一统天下，许多国家将小型企业的普遍存在作为自由市场经济的象征，并给予政策扶持。从狭义上讲，现代企业制度是古典企业制度的对称，是在现代市场经济体制下产生的企业形态，就是上世纪末期以来在发达的市场经济中逐渐发展起来，并在当代世界发达的市场经济中占据主导地位的，以股份公司和有限责任公司为代表的现代公司制度。它们的共同特点就是股东承担有限责任，可以统称为有限责任企业。^[14]

关于公司制度的发展和完善，有以下几个方面应该注意：

1.公司设立的准则主义与认可资本制

公司设立的原则主要有自由设立主义、特许设立主义、核准设立主义、准则设立主义、严格准则主义、强制设立主义等。^[15]现代各国大多数采用严格准则主义，即一方面加重设立要件及设立责任，另一方面加强法院及行政机关对公司的监督。大陆法系国家，在民法典中明确规定营利性法人实行准则主义，并依照特别法的规定，对公司的设立在准则主义的前提下加重设立要件和设立责任。如《德国民法典》规定了包括营利性社团在内的社团以准则主义设立，同时又在其有限责任公司法、股份有限公司法等特别法中明确了这些公司的具体设立条件及原则。英美法系国家在单行法中确立公司依准则主义设立。准则主义设立使营利性法人失去行政性垄断权与分担国家行政职能的责任，使之成为纯粹的民商事主体，避免了国家权力对经济领域的过多干预，同时通过法律加重设立条件又可以避免造成滥设法人的严重后果。

我国目前存在着全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资企业法人、私营企业法人、联营企业法人。这些都是在名义上具有独立法律人格的经济组织。它们是按照所有制来划分的，占主导地位的全民所有制企业法人和集体所有制企业法人，无论是在组织形式上还是责任承担上都与公司存在着很大的差异。它们的设立原则实行核准主义，即企业法人的设立首先要经过主管部门或有关审批机关的批准，然后才可向登记机关申请登记，取得法人资格。企业法人的发起、经营范围、筹建都须经过行政主管部门的许可。我国现阶段必须要完成对这些企业的改制，剥离它们的行政职能与社会职能，将其塑造成为真正的市场主体。首先需要改变我国企业法人的设立原则，应以严格准则主义取代核准主义：在民法和相应的专门法中规定企业法人的条件和设立的程序，申请人以此为标准，根据自己的意志发起企业法人，不需要经过任何国家机关的批准；同时，对准则设立的范围予以一定的限制，对于少数与国家利益或社会公众利益密切相关的法人的设立，例如涉及安全、环境、服务等标准的建筑业、铁路等，要打破行业界限，由统一的一个行政主管部门审核批准设立或由国家特许设立。目前我国公司法中关于有限责任公司的设立原则初步反映了这种要求，今后要将其扩大到整个公司法领域。

关于公司资本制度，大陆法系一直实行资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。它对于公司债权人的保护十分周到，但却有碍于公司资本的筹集。就资本确定而言，这一原则在保护债权人的同时，却给公司的设立造成了很大的限制，不仅妨碍了公司的迅速成立，而且迫使公司在筹集设立时，即须收足超过其企业所需的巨额资金而加以闲置，很不合理。就资本不变而言，该原则为配合资本维持原则而设，立法目的甚好，但因其程序繁复，且公司资本的筹集，在时间上缓急不能相济。德国与法国改采认可资本制，即公司设立时仍然采用资本确定原则，但公司章程或股东大会可以授权董事会于公司成立后一定年限内，在授权时公司资本额之一定比例范围内发行新股，增加资本，而无须经股东会特别决议批准。《德国股份公司法》第202～206条即规定公司章程可以授权董事会于公司成立后5年内，在授权时公司资本额之半数范围内，只须经监事会同意，即可发行新股，增加资本。1967年《法国商事公司法》也规定，股东大会可以授权董事会根据股东大会的决议在5年内一次或分次增加资本。英美法系采取的是授权资本制，公司成立时需在章程中确定公司资本总额，但股东只认足一定比例的资本或章程中规定的最低限额的资本，公司即可成立，其余股份，则按照公司的实际需要，再按次发行，并且无须变更章程或履行增资程序。该原则有利于公司的迅速成立，公司资金的筹集趋于方便，公司亦无须闲置超过其营运所需的巨额资本。但在公司股东有限责任的原则下，如果公司成立时发行的股份数额太少，则公司财产的基础不够牢固，容易被欺诈行为所利用，减弱了对债权人的保护。我国实行严格的法定资本制，公司法降低了注册资本额的要求，但却规定公司的注册资本在设立时必须全部发行，发行资本必须一次缴清，公司才能成立，即仍旧严格遵照注册资本制。随着市场经济的发展，我国应借鉴采用德国与法国的认可资本制。

2.公司产权制度：抽象化还是具体化

大陆法系主导性理论观点是抽象化的，认为公司对占有、使用的财产是享有所有权的。虽然这些财产来源于股东的出资，但一经交付给公司，所有权即属于公司，而股东只享有股权。^[16]英美法对此问题的处理则比较灵活务实，它以股东和公司以及公司董事各自享有的具体权利替代了僵硬严格的所有权概念，公司和股东对公司财产都享有各自不同的权利。公司的权利就是公司作为法人对财产应享有的各种权利的总和，这是一个可以根据现实和立法要求而随意装饰的权利之囊，它给理论和立法留下了相当大的灵活余地。至于所有权的归属问题，则不予论究。英美法对公司财产权性质的简化处理除了了却理论上的无谓的纷争之外，也完全解决了立法和司法实践的需要，并未因所有权关系不清而引发实际法律关系的混乱。^[17]两大法系公司产权制度的认识差异根源于对公司法人本质的不同认识。大陆法系的主导观点认同的是法人实在说，认为法人并非法律凭其技术拟制的抽象人格，也并非没有团体意识和利益，而是一种客观存在的可以享有权利能力的主体或社会实在。英美法中占主导地位的是法人拟制说，认为法人之为人，乃为法律的拟制，其目的是使团体成为法律主体，法人人格不过是想象上的人格而已。

我国目前确认的是法人实在说，民法通则第36条第1款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”如果承认法人与现代国家一样都是客观实体，那么就应当承认法人对其财产的所有权。事实上，在现代社会，伴随着商品经济和社会化生产的发展，人们对价值增值的普遍化追求，人们对物的静态归属的既得利益权利向动态价值增值权利转移，商品的使用价值和价值在权利的社会化运动中形成财产性制度分工，资产价值表现的资本则在投资者形成股权。^[18]这种制度分工有助于从根本上改变国家在社会化生产中总指挥的角色，从而确立了企业在社会生产分工协作系统中的独立元素的性质。

3.公司治理机制：股东主权还是劳资均衡

公司治理机制主要表现为两种模式：一种为股东主权的理论模式，即认为公司是一个由股东组成的联合体，公司法人治理结构被理解为，法律如何确保股东获得投资回报以及如何约束经营者，并使经营者在股东的利益范围内从事经营活动。另一种模式为利益相关者的公司理论，即认为公司是一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织。在这一理论背景下，公司法人治理被理解为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。美国传统的公司理念认为，公司作为一个私法上的自治组织，是由股东组成并且为其赚钱的工具，只有股东才是公司的成员，并且股东是公司的“最终所有者”和公司利益的唯一享有者，因此，信守股东本位是美国公司法人治理结构的一大特点。这种治理模式实质上是根植于英美法系法人本质拟制说的认识。“因为公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办事。因此，代理法是公司法的根基。”^[19]故代理关系说自19世纪后半叶以来一直是英美法系中解释公司与董事关系的主导性理论。

“二战”以来，德国新的公司理念更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系。德国公司法人治理结构呈现的特点有：一是双层委员会制。德国法律要求公司依法建立一个由监事会与管理董事会组成的二元董事会结构，在这种结构中，监事会为公司的最高权力机关，其成员分别由职工委员会和股东大会推选的代表对等组成，监事会除了选举管理董事外，还应以公司整体利益而非个人或某一集团利益为标准，对管理董事会及其成员的行为实施监控。管理董事会则在监督董事会的监督下，专司公司的经营之责。二是银行主导性。三是职工参与制。德国颁布了许多关于职工参与的法律，使原先处于治理结构之外的职工成为治理机制中重要的组成部分。

我国确认了公司法人实在论，法人治理理论应当适用代表关系说，实行董事会中心主义的“三权分立”法人治理模式，董事会依法享有治理权，职工董事比例在法律中被规定，且享有同等权利。

(四)国有企业

资本主义国家也有少量的国有企业，在企业总量中不占主导地位。但在社会主义国家中，国有企业是大量的，也是占主导地位的企业形式。这两者之间有着本质的区别。资本主义国家的国有企业建立在资本主义生产资料私有制的基础上，是政府出于复兴社会经济、兴办社会公益事业等目的而投资组建的，政府往往不直接参与具体的经营，在企业的组织形式上对国有企业一般也不采取特别立法，仍然是按照公司法管理。社会主义国家的国有企业存在的基础是社会主义生产资料的公有制，企业在国家法律规定的范围内，对其企业财产行使占有、使用、收益和处分的权利，企业以自己所有的财产承担责任。国有企业也是国家行使经济管理职能的体现。

从独资企业、合伙企业和公司的产生、发展、演变可以看出，企业形态的发展、演变与商业贸易的发展密切相关，企业在形态上的变化实质上是与经济发展的需要密切相关的。

从中华人民共和国成立以来到党的十四大之前，中国的企业制度基本上是学习和照搬前苏联和东欧社会主义国家的企业制度模式。1975年和1978年的中国宪法规定，中华人民共和国的生产资料所有制在现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制；国营经济即社会主义全民所有制，是国民经济的领导力量。与生产资料的社会主义公有制相适应，中国的企业形态主要有两种——全民所有制企业和劳动群众集体所有制企业。随着中国改革开放的深化，中国的生产资料所有制结构开始发生变化，企业的所有制形式也随之从单一的公有制变为多种所有制。但是，企业的组织形式、企业的所有制形式和企业在法律上的资格与发达市场经济国家的企业还是不同。1992年党的十四大确立了在中国建立与社会主义市场经济体制相适应的现代企业制度，重新塑造中国社会主义市场经济的微观基础。1993年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》标志着企业制度改革的重大转折，由此开始了中国现代企业制度的构建。1993年12月，八届全国人大常务委员会审议通过了《中华人民共和国公司法》，从法律上开始了中国现代企业法律制度的建设，2005年根据经济形势的发展进一步修订公司法； 1997年2月，九届全国人大常务委员会审议通过了《中华人民共和国合伙企业法》；1998年8月，九届全国人大常务委员会审议通过了《中华人民共和国独资企业法》，从而开始以国际通行的做法建立我国的企业法律制度。