社会形态更迭与法律的变化

第一节　社会形态更迭与法律的变化

人类社会的发展已经由农业社会、工业社会进入到信息社会。任何社会都需要有一套复杂的整合机制以维系社会的团结^[1]，在这些机制中，法律是最后的保障。马克思说，法律只是“表明和记载经济关系的要求而已”^[2]。社会的团结并不是脱离现实的空中楼阁，任何社会形态下的维系“团结”的法律规则都是建立在和那个时代的社会生活相适应的经济资源配置的基础之上的，这是经济基础决定上层建筑的原理在法学领域的体现。在任何社会任何时代，财产法的目的在于社会资源的最优配置及充分利用^[3]。人类社会的发展史不止一次地证明了这个道理。从狩猎时代到农业社会，从农业社会到工业社会，再到信息社会，不同的社会阶段生产力发展水平不同、生产方式不同，社会核心经济资源就不相同。与之相适应，核心经济资源的配置法则也就不同。当然这些差别不是一天形成的，而是随着社会的发展，呈现出一个不断更迭演变的缓慢过程。在信息社会，有形的物质在社会经济资源中的核心地位已经逐渐被信息所取代。信息法的产生，是生产力发展的最终和必然结果。

一、农业社会经济资源配置的核心法则——土地法

早期的人类在只收获不制造的狩猎经济的方式下生存，这种状态一直持续了几十万年。狩猎经济是一种共享共有的经济，没有私有财产，也就没有所有权。在这个阶段，连个人都是隶属于集团的。“与文明人相反，那些处于狩猎、采集或自然经济中的原始人，它们与没有食品的人分享食物。一些行路人可以随意选定人家接受饮食招待。受灾地区也总会得到邻居们的接济。一个在树林中吃饭的人，唯恐自己独享，他一定要大声叫喊，希望有旁人来与他分享。”^[4]所有权意识的缺乏，有很多因素，道德因素是其中之一。原始人认为，无条件的分享与互助是道德的，而交易则是反道德的。他们认为交易是为了谋求更多的利益。但是，所有权意识的缺乏，最主要和最显著的因素还是经济因素——互惠交换的经济原因。一头大型的猎物往往超出狩猎者个人或者家庭的需要，不分享必然导致浪费。而分享带来的一个客观的结果就是互惠交换，当自己没有食物的时候也可以分享其他人的猎物。在迫不得已进行交易时，他们选择了一套“沉默交易”的模式。“卖主”蹑手蹑脚地在交易地留下自己的交易物品，这些物品大多是森林物产以及狩猎产品。然后，他们就躲在一个安全的地方等待“买主”。“买主”在看中的物品旁边放下一些他们认为价值相当的物品，然后悄悄离开。当害羞的“卖主”重新出现，并把“买主”留下的物品拿走，表明他对交换表示满意。“买主”在“卖主”走后，小心翼翼地出现，拿走属于自己的东西。^[5]

狩猎经济是一种摄取经济，与生产无关。加之最后冰期的严酷气候，在人类的疯狂掠夺中，可食性动植物资源锐减。当人类已经在普遍意义上面临饥饿和生存的压力时，拯救恐慌的人类的种植业在女性的手中悄然诞生。这意味着著名未来学家托夫勒所称的“第一次浪潮”——农业社会的到来，其产生于约公元10000年以前。农业是人类文明的新曙光，其划时代的意义在于人类从颠沛流离的生活中脱离出来，从疯狂杀戮的狩猎方式中脱离出来，开始了本分和稳定的家居生活，开始发展城镇和自己的文化。这种以家庭为单元，以村落为组织的生活方式是人类社会进步的一个新台阶。与工业社会相比，农业社会的主要经济特征是土地是社会基础经济资源。土地是造物主赠与人类的第一笔财富，被称为财富之父^[6]。目前，在我国大约有9亿人口仍然处于“第一次浪潮”覆盖之下。这些生活在“第一次浪潮”中的9亿农民只有通过根本性的变革，才有可能跨入工业社会和信息社会，但是，他们目前最关心的仍是土地问题。党和政府也始终将解决农民的土地问题作为解决农村问题的首要工作。

农业社会经济资源配置的核心法则是土地法。人类的所有权观念就其起源而言，导源于生产的领地占有行为，而领地的占有行为又与食物的有限程度直接关联，占有领地就是占有资源。我们可以大致推断，人类的原始所有权，即领土占有行为，应发生在最后一次冰期或狩猎和采集的经济方式之中。而随着剩余产品的出现，所有权的外延才由不动产(土地)扩展到了工具、生活用品和其他人为不动产(如房屋)。^[7]土地在农业社会的重要性已经被无数的考古发现所证实，其中对秦始皇陵园的考古中有关大量农业工具的发现就是典型一例^[8]。在农业社会，土地如何确权是社会经济资源配置的第一要务。“在古罗马社会中，农牧业是社会的基础，土地成为罗马社会的主要财富，这决定了法律必须对土地的占有加以保护，同时土地的不可替代性和不能再生性使对土地处分权的保护成为罗马私法的核心使命。”^[9]英国伟大法学家梅因在研究古代法时发现，在财产的分类上，人类曾长期处于不动产吞噬某些重要的动产的历史阶段，他说，“古代法分类偶然地把财产分为各个范畴，并把不动产作为其中的一项;但是后来发现它们或者把许多和不动产毫无关系的物件归在不动产之内，或者把它们从和它们有极其密切关系的各种权利中强行分出来。这样，在罗马法中，‘要式交易物’不但包括土地，并且也包括奴隶和牛马。苏格兰法律把某种抵押物和土地列在一起，印度法则把土地和奴隶联系起来”^[10]。同时，梅因发现，在那个时期，不动产优越于和它们相对的动产。^[11]维克认为，最初的法律就是土地法。^[12]有学者进一步认为，关于土地所有权制度的建构及其变动模式的选择，甚至对农业社会的中央集权政体及其制度都有着十分重要的影响^[13]。在农业社会，所有权的外延逐步由土地扩展到生产工具、生活用品以及其他人造的不动产。传统的农业社会是自给自足的，一般是以家庭为生产单位、以直接消费为生产目的。在这种经济关系下，关于财产的立法必然以确认归属为核心价值。有学者敏锐地指出，“以所有表述财产的归属状态，以所有权表述财产归属的法律性质，是人类法律文明中最光辉夺目的一页，大陆法系在这一领域中精心耕耘了两千多年，形成了一整套的概念、原理和规则，深刻而完整地表述了财产归属制度，确立了无可替代的历史地位。”^[14]这个评价用于土地法在人类历史上的贡献并不算过分。

二、工业社会经济资源配置的核心法则——动产法

托夫勒所谓的“第二次浪潮”是指工业社会的到来。18世纪，人们以工业革命为契机，离开农场，涌向大城市的工厂寻找生机。机器是工业革命的支柱内容。工业革命使欧洲率先步入生存自主的“天堂”。在中国，目前约有3亿人口为“第二次浪潮”所覆盖，他们生活的城镇处于大生产的工业化社会。我国农业社会的兼业化现象使得我国长期处于农业社会。兼业化主要表现为小农户在小规模土地上的农业生产经营间隙，或多或少地进行着一些如纺织业、小商业、小手工业等具有禀赋优势行业的生产经营活动。^[15]正是这种兼业化经营方式使得中国农业经济与农业社会具备了充足的发展空间而得以长期延续。历史上，代表着先进生产力的工业社会的到来，并没有像它在欧洲大陆那样声势浩大并迅速使农业社会消退，反而是委曲求全于中国农业社会的一隅。对工业社会而言，机器的重要性在于:它不仅取代土地成为这个社会最重要的社会经济资源，而且它还开创了人类文明的新纪元。以机器为标志的工业社会改变了农业社会对社会经济资源的定位，在这个时代，机器取代了土地成为最重要的财产。人们对动产(包括机器等重要社会经济资源)的关注已经超过了不动产(主要是土地)。工业社会经济资源配置的核心法则仍然是财产法，但是已经由土地法(不动产法)转向了动产法。区别于农业社会的动产立法迅速发展起来，《德国民法典》关于物的规定已经无条件地涵盖所有的财产。梅因指出，“欧洲大陆的‘财产史’是罗马法的动产法消灭封建化的土地法的历史，虽然在英国所有权的历史还没有接近完成，但已可以看出，动产法是在威胁着要吞并和毁灭不动产法”^[16]。另外一个显著的变化就是，如果说农业社会重视的是不动产的归属，那么工业社会重视的则是动产的利用。“古罗马物权法以确定物的最终归属为宗旨，且以保护处分权为核心，使财产无法突破所有人意思和所有物固体形态归属的限制”^[17]。工业社会由于交易成为普遍的社会现象，物的利用便成为首要的价值目标。我国有学者指出，应“本着充分调动当事人的积极性、公平合理、促进财产资源合理有效利用的原则，明确财产利用的性质、地位、种类和当事人的基本权利、义务，在财产所有人的财产利用人之间确立起基本的法律规则，从而构筑统一的、稳定的、普遍适用的财产利用制度”。^[18]这里的财产利用制度，包括不动产，但适用更多的是动产。

三、信息社会经济资源配置的核心法则——信息法

(一)信息社会及其特征

信息社会的到来被托夫勒称为“第三次浪潮”。按照世界公认的标准，经济信息的60%～70%、政治信息的50%～60%、生活信息的40%～50%是通过互联网获得的社会，可称为信息社会。在1996年，全球32个工业国家的科技部长在南非开会时就宣布:信息时代已经来临。随着信息技术的发展，信息以前所未有的速度和广度被开发利用和传播。这必将促使社会的方方面面发生深刻的变革。工业社会到信息社会的变化最主要的体现就是信息最终取代物质和能量成为社会基础经济资源。信息是一种极为特殊的资源，它没有重量，看得见摸不着，而且在不同的时空存在和传递。信息社会劳动工具的主要功能就是制造、存储、发送和更改信息。

20世纪80年代开始的全球信息化运动，使人类进入信息社会。信息社会这一概念最早由日本学者于20世纪60年代提出，日语表述为“情报社会”，日本学者翻译为英文是“Information Society”，并最终被西方世界所接受^[19]。信息社会与社会信息化一词密切相关。社会信息化表述的是一个动态的过程，用来描述社会经济系统的变动过程，是“从有形的物质产品创造价值的社会向无形的信息创造价值的社会阶段的转变过程”^[20]，也就是由工业社会向信息社会的转变过程。在此种转变中，人们的价值观念和生活方式将发生剧烈的变化，法律必然因应这种变化而向前发展。20世纪70年代初期，日本社会的信息化出现第一个高潮。在西方，学者最早提出的概念是“后工业社会(PostIndustrial Society)”。1973年美国当代著名社会学家丹尼尔·贝尔(Daniel Bell)博士的《后工业社会的来临》一书出版，他认为信息社会的到来最终引起的是社会机构的深刻变化^[21]。贝尔博士的预测在美国社会引起了强烈的震动。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，社会发展很不平衡。我国有约9亿人口从事“第一次浪潮”的产业，处于农业社会;有大约2.5～3亿人口从事“第二次浪潮”的产业，处于工业社会;有大约千万人口从事“第三次浪潮”的产业，开始利用互联网来改变他们的生活，处于信息社会。而在美国，“第一次浪潮”所覆盖的人口只占总人口的2%，并且他们使用现代技术进行生产。“第二次浪潮”所覆盖的人口也越来越少，而“第三次浪潮”所覆盖的人口却大幅增加。由于每一个阶层都有各自不同的需求，中国政府管理这样社会，复杂程度要比美国社会高得多。中国政府正在努力地改变第一、第二、第三次浪潮的人口之间的比例关系。江泽民总书记在以“全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面”为题的党的十六大报告中指出:“信息化是我国加快实现工业化和现代化的必然选择。坚持以信息化带动工业化，以工业化促进信息化，走出一条科技含量高、经济效益好、资源消耗低、环境污染少、人力资源优势得到充分发挥的新型工业化路子。”也就是说，在实现工业化的同时，努力建设信息化，并且是以信息化带动实现工业化。这预示着在一段较长的时期内，农业社会、工业社会和信息社会将在我国并存，而信息社会是我们前进的方向。

在农业社会和工业社会中，物质和能量是主要资源，所从事的是大规模的物质生产。而在信息社会中，信息成为比物质和能量更为重要的资源，以开发和利用信息资源为目的信息经济活动迅速扩大，逐渐取代工业生产活动而成为国民经济活动的主要内容。换个角度说，信息社会与前农业社会和工业社会在财富的增长方式上有明显的不同，后者是以有形财产(不动产和动产)作为社会基础经济资源，以确认与规范有形财产的法律为核心法律规则。在信息社会，虽然我们仍然需要土地和机器，但主要的财产已经变成信息，以信息为调整和保护对象的法律将成为信息社会的核心法律规则。在信息社会，有形财产在经济社会发展中的核心地位将逐步被信息所取代，信息成为这个时代最重要的财产。当然，这并不意味着笔者主张信息取代有形财产，人们放弃衣食依赖信息就可以生存了，而是信息取代了有形财产的核心地位。“至于信息包括什么内容，人们给予较多注意的往往是通过报纸、广播、电视等媒介了解到的、日常的经济、政治、文化、社会等的有关情况。但应当知道，这种信息中的很大一部分是古已有之的，至少不是进入信息社会后才产生的新东西。信息社会中信息的特点是传递更迅速，内容更准确，对经济、技术及社会的发展(包括上至国家，下至企业、单位的决策)起着更重要的作用。”^[22]信息不仅可以在空间传递，而且无论在无机界、有机界还是人类社会，信息的传递也无时无刻不在发生，而且，信息的传递还可以在时间上发生，如DNA中代代遗传的生物信息，信息在时间上的传递也被认为是信息的存储。^[23]

在信息社会，社会对信息的态度有两个突出的变化:第一，信息的收集与开发变得越来越普遍和重要。信息社会最重要的资源是信息，如何获得准确、有用的信息成为首要问题。根据信息规则，信息越多就越不完全，因此人们需要收集更多的信息。第二，社会政治经济决策对信息的依赖性越来越严重。国家政策与法律的制定、运行，商业机构进行国际与国内贸易等，都需要大量的信息作为决策依据。然而，近代法过去和现在都没有在其体系中对这种意义上的信息给予适当的定位和评价。近代的两大法系，无论是欧洲大陆法还是英美法，都不知道有“信息”这个概念，也没有制定与信息有关的法律制度。^[24]随着信息财产价值地位的提升，以信息为核心的法律问题逐步在法学研究中显现出来。专利、商标、文学艺术作品被抽象成信息，知识产权客体理论得到了进一步拓展^[25];物权的客体呈现信息化趋势，由证券化向信息化发展，所有权凭证尤其是运输业的所有权凭证向非物质化趋势发展^[26]，而最典型的变化是虚拟财产的出现^[27]。由信息带来的理论冲击仍在向非财产法领域扩散。在人格权法领域，来自信息的挑战也不可避免，英美法系从一般隐私权发展出信息隐私权的观念，大陆法系从一般人格权发展出资料权制度。在公法领域，政府因信息保密和公开问题面临着巨大的挑战。信息在经济、政治、文化、法治等方面的作用越来越明显，成为人类文明发展和进步的核心资源。以上社会变革中出现的新问题，必然会给社会秩序带来新的冲击。国内外有学者提出“信息法”(Information Law)概念，力图从研究或部门法的角度解决信息使用带来的社会问题。我国著名学者郑成思教授指出:“如果我国现有立法重点仍旧不向信息网络偏转，不将其作为重点，势必影响传统产业、高新产业乃至整个社会主义市场经济的发展。如依旧反对网络立法或呼吁网络立法‘缓行’，则属既未跟踪国际发展的动向，又未关注我国司法实践而得出的不恰当结论。”^[28]

(二)信息法的形成

信息法的产生是社会历史发展的必然。信息法产生的主要功能在于调整计算机信息(或称为电子信息)的生成、储存和利用而发生的社会关系。

社会的信息化转型对法律产生了巨大的冲击。然而，这看似杂乱的变化中，有着深刻的规律，信息法就是这种规律的具体体现。在信息社会，物质和能量在社会经济资源中的核心地位已经逐渐被信息所取代，随着社会信息化转型的加速发展，“信息”的价值和功能更加凸显，法学研究逐步确立了以“信息”这一客体为研究对象。这一转变，不仅体现在研究内容方面，而且在研究方法方面也呈现了巨大的转变和进步。信息法(Information Law)是这种转变的整体成果。

在诸多领域，“信息”已经成为法律直接规范的客体。然而，目前的状况还仅仅是一个开端，作为一种社会历史现象，信息法的产生不是一蹴而就的，像很多历史现象一样，呈现一个渐变的过程，但这种趋势是不可阻挡的。

信息法是由个人信息保护法演变而成的。在人格权领域，围绕个人信息(Personal Information)的保护问题，英美法系在传统隐私权的观念中发展出了“信息隐私权(Information Privacy)”的概念，大陆法系在对个人信息进行保护的方面，主要是通过赋予信息主体一种新的权利——个人信息权(Right to Personal Information)来实现的。尽管两大法系关于个人信息保护方面存在诸多差异，然而，个人信息保护法毕竟形成了，一种建立在个人信息之上的新的人格权利诞生了。

个人信息法的形成具有强烈的方法论意义，信息作为一个独立的客体进入法律领域已从假设变成了现实。那么，进入法律领域的信息是否仅限于人格性信息(个人信息)，而不能涵盖财产性信息(计算机信息)呢?从方法论上，无论是人格性信息还是财产性信息进入法律领域，其路径应该都是一致的。其实，在财产法领域^[29]，知识产权法是保护财产性信息(创造性智力成果)的^[30]。因此，已经有一些学者把知识产权放在“信息法”的框架内进行研究^[31]。在传统民法领域，关于财产的分类也有了“可触摸财产”和“虚拟财产”的分类^[32]，很多学者倾向于以物权法保护“网络虚拟财产”^[33]。而从物理属性上看，虚拟财产的实质就是一种记载于“电磁记录”之上的“信息”。《美国统一计算机信息交易法》已经出台，“计算机信息(Computer Information)”已经成为一种法定的财产权客体。因此可以说，将“信息”作为一种“财产”进行保护，无论是在大陆法系还是英美法系都已经成为现实。

“信息”在公法领域产生的问题就更加突出，基于国家和社会公共利益的要求，必须对国家秘密进行保护，而基于社会成员共享信息资源的要求，政府信息需要公开。所有这些都需要通过立法来进行调节和规范。

因此，无论从财产角度、人格角度，或公法的诸多领域来看，“信息保护”都已经作为时代产生的社会问题摆在人们面前。“信息利用”和“信息保护”都成为了社会的基本需求。因应此种社会需求。法学家们力图对由“信息”产生的社会问题以法律的眼光加以审视和定位，进行科学和系统的研究，服务于国家立法。

目前，我国信息法研究取得了不少可喜的成果，也存在着一定问题，这些问题主要有:第一，缺乏抽象力。对信息法的研究集中在具体的“信息”问题上，不能超越具体问题进行抽象研究，往往在具体的技术细节和交易细节上纠缠，缺乏法律和法学研究的抽象性。第二，缺乏法律思维。许多研究不是从法律和法学的角度来看待“信息”，而是从信息学和信息技术的角度来看待信息，这加重了研究中“眉毛胡子一把抓”的现象。第三，缺乏宏观认知。目前，我国信息法的研究多偏重于具体制度的研究，往往是针对一个问题得出一个结论。而事物是普遍联系的，围绕信息产生的具体问题是相互影响和制约的，一个问题的解决方案往往会对其他相关问题产生重大影响，因此，从绝对的、孤立的角度看是正确的解决方案，从宏观角度看，和其他问题一联系就发现可能是有偏差的。这就要求我们宏观地看待信息产生的社会问题，不能“头痛医头，脚痛医脚”。由上述可知，对信息法基础理论和体系的研究十分必要。在信息社会，信息成为社会基础经济资源，信息法是以信息客体建立起来的法律体系，由于信息能承载财产、人格、国家安全、参政监督等不同性质的利益，而且信息管理和安全保护也存在一些特殊的规则和制度，在信息社会这一大背景下，信息法比以往的土地法和动产法要复杂得多。围绕信息而发生的大量的、迫切需要解决的社会问题，必须依靠信息法加以解决。因此，有学者主张，信息法将成为信息社会的基本法。信息法终将发展成为完善的法律部门，信息法学也将成为法学学科中的显学。

表1.1　　　　　　　　农业社会、工业社会、信息社会之比较