英国法上的未来应收账款证券化

二、英国法上的未来应收账款证券化

(一)未来应收账款的转让方法

1.现存应收账款的转让。根据英国法的规定，现存的应收账款的转让包括制定法上的转让和衡平法上的转让两种。制定法上的转让很少使用，因为它要求给债务人通知才能使转让生效。^[134]衡平法上的转让则不需要通知就可以生效，最为重要的是债权人应该清楚地表明它想将应收账款做不可撤销的转让的意图。^[135]一项衡平的转让即使没有对债务人发出通知，对于债权人以及其他的无担保债权人，根据优先权的要件以及在英国资产证券化市场普遍被接受的观点，都应该是有效的。^[136]

此外我们应该注意到应收账款上的衡平利益的衡平转让必须是书面的才可以强制执行^[137]，这与应收账款本身的转让是不同的。还应该注意，与通知的衡平法上的转移不同，制定法上的转移中所获得唯一的好处就是在程序上受让人不需要转让人的参与就可以直接地起诉债务人。因此在英国，资产证券化中的资产转移一般都是采取的衡平法上的转移。^[138]

2.未来应收账款的转让。在普通法的传统上，未来应收账款是根本不能够转让的，因为在转让的时候这一应收账款还没有存在。但是如果未来应收账款的转让具有约因的支持，它就会被视为转让应收账款的协议。当应收账款实际发生时，衡平法将视为已经转让，并且这种衡平的转让被视为自合同缔结时起已经转让^[139]，并且根据优先权的条件和其他事项对转让人和无担保的债权人都具有对抗效力^[140]。因此未来应收账款的转让在英国的资产证券化中并不会产生特别的问题。

(二)真实买卖和破产清算的风险

1.现存应收账款

在英国，现存应收账款的交易风险主要发生在两种情况下。第一是资产转让的交易将被重新定性为由应收账款作为抵押的担保借款，这样的话，因此而产生的担保会因为登记的欠缺而无效。第二是资产转让的交易因为符合破产法关于破产前处分财产行为的规定而受到撤销。^[141]破产前的财产处分行为最容易被撤销的依据就是以低于资产实际价值的价格处分资产的行为。下面分别进行说明。

第一，重新定性的风险。

就重新定性的风险来说，根据Re George Inglefield，Ltd.一案所确立的，并由上诉法庭在Welsh Development Agency v.Export Finance Co.，Ltd.(下文简称Exfinco case)中加以运用的原则，法院将认定转让构成一项买卖而不是因为承担债务而授予的一项担保或者是其他担保利益。^[142]在Re George Inglefield，Ltd.案件中Romer法官列举了三项区分买卖和担保的标准:

“首先，在买卖中，卖方无权通过返还买方已经交付的金钱取回买卖合同项下的财产。在担保或质押的情况下，担保人有权通过返还担保权人已经支付的金钱取回抵押物或质押物，只要抵押物没有被法院判决出售来清偿债务。其次，如果抵押权人认为抵押财产的变现价值不足以清偿其债务，抵押权人有权从抵押人那里获得任何不足的部分;但是在买卖合同中，买方要承担由于它自己进行的随后的买卖中所遭受的任何损失。再次是如果抵押权人认识到抵押物的价值超过了抵押人所负的债务，则抵押人对任何多余的部分享有债权。但是在买卖中，买方所能够得到的利益都属于买方自己。”

在当事人将它们之间的交易设计为买卖而得到支持的经典案例是Exfinco一案。如果当事人将它们之间的交易设计为买卖，那么出于英国公司法的公司担保条款的登记的目的，除非有如下情况:(1)交易在实质上是一种担保的安排而不是买卖;(2)交易的目的是肮脏的，一般情况下，交易将被法院认定为买卖。就如何判断“交易在实质上是一项买卖而不是担保”来说，如果相关的文件的一项或几项条款与买卖不相符合，那么法院将把文件的所有的条款视为一个整体来加以看待从而决定整个交易的性质。由Romer法官在Re George Inglefield，Ltd.案中所提出来的抵押的表征也不一定必然与买卖的特征不一致:也就是说，一项被构造成买卖的交易，尽管它包含所有上面所说的表征，仍然可以被视为买卖。事实上，在一项交易中所有的表征不应该产生这样的风险，即对一项被当作买卖的交易在重新定性时被视为担保交易。特别是对于买方的追索权不应该成为我们关注的特别的原因。就如何判断“交易是肮脏的”这一个方面来说，法院如果发现当事人之间的文件没有明确它们的意图，那么将会认为交易是肮脏的。

在实务上，只要现存应收账款的资产证券化的文件都制作适当，主要的重新定性的风险都不会发生在英国法上。但是，在贸易应收账款证券化的情况，就会有一个例外。在这种情况下，重新定性的风险就有可能产生。实际上银行家们总是希望卖方将出售的应收账款的现金收入以一种与买卖合同规定不一致的方式来加以运用，换句话说就是还把这些现金当作是属于自己的加以使用。那么法院将会认为在当事人之间存在着与买卖合同规定不相一致的非正式的协议，则买卖合同没有代表当事人的真实的意思表示，从而产生了所谓的重新定性的风险。还有一种风险就是法院将这项交易视为担保融资的交易，而依照公司法本来应该进行登记的，但是在资产证券化实务中是不会登记的。

第二，交易被撤销的风险。

另外一个会涉及“真实买卖”的问题是破产前的财产处分行为。这种行为在英国的资产证券化实践中并不会产生很大问题，主要原因是在资产证券化实践中，以低于正常价格处分财产是被作为一个整体来加以看待的，而并不仅仅是看买卖文件本身的约定。因此，如果当事人在买卖文件中以低于正常的价格处分资产时，如果这种低价是因为当事人约定在以后的交易中由受让方向转让方给与其他的利益来进行补偿的话，这种在以后要给与的利益将被视为一种延迟的约因(Deferred Consideration);或者将受让方获取利益的方法考虑在内，这些方法最终必然会导致买方接受一个价值并不会显著低于发起人所出卖的资产价值的约因。^[143]此外，还有其他一些因素如交易对债权人违约，也将会从交易的完整性的角度出发而受到对待，并且不会带来实质性的风险。^[144]

2.未来应收账款

原则上，上面关于现存应收账款买卖可能遭遇的风险对于未来应收账款都是适用的。也就是说只要交易文件被视为是构成了买卖而当事人的意思反映在文件中，风险就应该被隔离。同样的，关于破产前的低价处分资产的行为所引起的风险在未来应收账款的资产证券化中应该不会比在上面的情形中更突出，伦敦债权市场的意见反映了这一观点。