司法协助过程中的各类参与者

三、司法协助过程中的各类参与者

(一)司法协助中的签约主体

1.单一制下的中央政府

司法协助的执行有赖于各类多边或者双边国际条约、协定、安排等的签订，如果没有这些约文的存在，国际司法协助的广度和深度无疑将大打折扣。但是长期以来，在探讨司法协助的主体问题时，人们只注意到了具体实施司法协助行为的执行主体，而没有意识到司法协助的签约主体。诚然，在国际司法协助的实践中，司法协助主要发生在主权国家之间，作为协助依据的国际多边或双边条约、协定等其签署或参加者一般只能是主权国家，对此，《维也纳条约法公约》第1条便开宗明义规定条约的缔结只适用于国家之间。虽然该公约第3条指出第1条的规定并不影响国家与其他国际法主体之间或其他国际法主体相互之间所缔结的协定的法律效力，但是这里所指的其他主体主要是指国际组织、教廷和非自治民族、叛乱团体等，^[10]据笔者掌握的资料，这类实体以条约实体权利义务的享有和承受者签署或参加国际司法协助的实例尚未见到，所以对于这类实体的签约问题暂无探讨的必要。国际层面的司法协助一般是在主权国家之间展开，司法协助的签订主要是在国家之间进行。国家从结构形式上可以分为单一制国家和联邦制国家，实行单一制的国家其中央政府是唯一合法的条约缔结主体，因此在单一制国家范围内讨论司法协助条约的签约主体问题亦无多大必要，不在本章探讨范围之列。

2.联邦制下的联邦政府

在实行联邦制的国家中，情况有所不同。一般说来，从国际法的角度看，只有联邦才具有国际法主体资格，联邦成员国并不享有国际法主体资格，不具备缔结条约的能力，但是，如果宪法有规定，某些联邦制国家的成员国可以具有缔约能力。例如《美国宪法》第1条，虽然其第10款明确排除了任何一个州的缔约能力，但该条随后又规定“任何一州，未经国会同意……不得与他州或外国缔结协定或协约”，这意味着只要经过了国会同意，联邦各州也有可能与外国缔结协定。而且在美国历史上，也出现过联邦各州经国会授权与他国缔结协定的实例，如1934年美国国会曾授权纽约州就维修和使用尼亚加拉河上的高速公路事项与加拿大缔结协定;1956年国会又授权纽约州就维修两大桥的事项与加拿大缔结类似协定。此外，历史上德意志帝国时期(1871～1918)的帝国成员，以及现在瑞士的各州，根据其宪法均享有一定的缔约能力。虽然在国际法理论界对于联邦成员国是否拥有主权的问题还存在争论，这类缔约实践也还比较少，且缔约所涉事项比较有限，但只要国会依据联邦宪法的规定对成员国授权，成员国在授权范围内就具有缔约资格。^[11]如果国会的授权涉及司法协助事项，联邦成员国就有权签署或参加相关司法协助条约或协定。当然，就笔者掌握资料看来，西方联邦制国家中联邦成员国参与单独缔结司法协助条约的实践还十分少见，但既然联邦宪法没有无条件排除缔约国的缔约能力，说明至少在立法层面成员国关于司法协助条约中的签约主体问题还存在探讨的空间，并不是一个无中生有的问题。

3.一国国内司法机关

如果说探讨联邦制国家中成员国在国际司法协助层面的签约主体问题目前只具有理论上的可能性，那么在区际司法协助中，这一问题具有突出的现实性，特别是对于国内存在高度自治地区的国家而言，例如我国与香港和澳门的区际司法协助问题上，不仅立法层面涉及了这一问题，司法实践中也出现了一些不容回避的问题。

(二)司法协助中的联系和转递机关

1.中央机关

在1965年海牙送达公约生效以前，一国向他国提出的司法协助请求，一般只能通过正式外交途径转递。因为外交机构也很难有时间和精力对各类请求进行审查，只能起到一个单纯转递的作用，加上通过外交途径转递请求的手续非常繁琐，造成司法协助效率的低下，有鉴于此，1965年海牙送达公约创设了“中央机关”制度。所谓“中央机关”，是指一国以开展民商事司法协助为目的而指定或设置的起联系和转递作用的机关。中央机关制度的建立大大便利了各国民商事司法协助请求的转递，同时减少了各国外交机关在民商事司法协助方面的负担。由于这一制度的成功，在此后缔结的大量关于民商事司法协助的多边和双边条约中均采纳了这一制度，一些国家还将之运用于两国间的刑事司法协助。目前，以“中央机关”为国际民商事司法协助的转递机关已经成为普遍的国际实践。但是，各国为民商事司法协助指定的中央机关并不一致。以《海牙送达公约》为例，大多数国家将司法部指定为中央机关，也有国家如意大利、荷兰、以色列等国将法院作为转递他国请求的中央机关。此外，《海牙送达公约》还规定实行联邦制的国家可以指定一个以上的中央机关，据此，德国、加拿大等主要将各州的司法部指定为中央机关，加拿大还将外交部指定为全国统一的中央机关。根据我国签署和参加多边和双边条约的实践，我国指定的中央机关分为三种情况:第一，大多数情况下司法部为中央机关，例如我国在与比利时等多国签订双边司法协助条约，以及加入1965年《海牙送达公约》时，均采取这种做法。第二，同时指定司法部和最高审判机关为中央机关，如我国与蒙古国签订的民刑双边司法协助条约中即采取这一以共同机关为中央机关的做法。第三，同时指定司法部和最高检察机关为中央机关，如我国与哈萨克斯坦、越南、罗马尼亚等国签订的民刑双边司法协助条约中即取此法。由此，中央机关是最为普遍的司法协助联系和转递机关，其职权取决于公约和条约的具体规定，一般说来包括:对外接受他国提出的司法协助请求，审查请求国提出的请求并将该请求转交相关部门以便执行，对内通过法定途径接受本国实际部门对他国提出的司法协助请求并转递他国中央机关;其次，通过一定形式向他国中央机关及提出请求的本国实际部门通知司法协助执行情况;最后，做一些法律方面的情报交换工作。

2.外交机关

在民商事司法协助中的外交机关即一国的外交部门，如我国的外交部、美国的国务院等。在司法协助实践中经常发生这样的情况:在某一具有涉外因素的案件中，请求国与被请求国之间既未共同签署或者参加有关司法协助的多边国际公约，也没有签订双边司法协助协定，但是两国存在正常的邦交关系。案件审理国为保障审判的正常进行，可以通过本国外交部门与被请求国外交部门联系，由两国的外交部门负责转递司法协助请求及办理其他相关事宜，此时两国的外交机关实际上起着中央机关的作用。

3.主管机关

民商事司法协助中的主管机关与中央机关是两个不同的概念，主管机关的含义非常广泛，一般说来，它是与起联系转递作用的中央机关相对应的一个概念，主要是指通过中央机关向外国提出司法协助请求，并且对于中央机关转递而来的外国提出的司法协助请求负责具体执行的机关。简言之，中央机关主要负责司法协助中的联系事宜，而主管机关主要负责具体请求的提出和执行。主管机关起联系和转递的情况并不多见，在一些地域接近，制度相仿、联系密切的国家之间，例如北欧地区的挪威、芬兰、冰岛、瑞典及丹麦等国，根据一项五国间的协定，对于文书送达及代为取证的司法协助请求，由各国主管机关之间通过直接信件交换的方式转递。另外，我国内地与香港和澳门地区之间的司法文书送达事宜，也是直接由内地主管机关与香港高等法院之间直接联系和办理。

(三)司法协助的实际执行机构

1.主管机关

如前所述，主管机关是司法协助中最为主要的执行机构。主管机关大多是司法机关，执行人员大多是国家司法人员，如司法行政官员及法院工作人员等，例如我国，涉外案件的司法协助事项均由法院工作人员提出和执行，具有典型的国家职权性质。但各国的规定并不完全一致，也存在司法机关以外的机构或人员实际执行司法协助请求的情况，例如一些东欧国家将一些通常属于法院的职能交由公证机关行使。如罗马尼亚《继承公证程序》规定，继承事务由国家公证处管辖，按照程序，公证处可以对死者遗产采取保全措施;根据波兰法律，公证处也有权处理数额不大的财产纠纷以及遗嘱有效性和遗产保护方面的纠纷。另外，比利时等国有关文书送达的请求，一般由司法执达员完成，而司法执达员不属于司法机关工作人员，甚至不属于国家公务员，其地位与律师相似。在英美法系国家和地区，例如美国，其诉状及传票等司法文件的送达任务是由原告或者专门的送达公司而非法院工作人员承担的，我国香港地区也认可当事人自行完成的文书送达事项。

2.外交机关

民商事司法协助的范围十分广泛，除了最常见的代为送达和代为调查取证等事项之外，还涉及其他的相关事项，这些事项通常包括:第一，外国法内容的查明。查明外国法内容的途径一般包括:当事人自己提供、法院依职权查证、有关机关协助查明等。在很多情况下协助查明的有关机关是外交机关，如我国与法国签订的民商事双边司法协助协定中便明确规定了这一点，另外，我国最高院颁布的民法通则施行意见第193条也有这样的规定。第二，诉讼费减免证明的出具。例如，我国和乌兹别克斯坦签订的民商事和刑事司法协助条约的第11条第2款规定:“缔约一方国民申请免除费用，应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份及财产状况的证明书;如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国的外交或领事代表机关出具上述证明书。”此外，我国和吉尔吉斯斯坦共和国等国的双边司法协助条约中均有类似规定。第三，对司法协助条约的解释。条约的解释是条约法中一个经常和普遍的现象，司法协助条约亦然。如果条约中明确规定通过外交途径解释条约，则外交机关在某种程度上对于司法协助事项中处于执行机构的地位，事实上，很多条约中都有类似规定。如我国和意大利签订的双边司法协助条约第29条便规定:“因解释或实施本条约而产生的争议均通过外交途径解决。”我国与法国等国的双边条约中也有这样的规定。第四，对特定事项的审查和决定等。对于是否准许外国司法机关和个人来华取证，以及审查外国提出的司法协助请求是否有损我国主权或安全等事项，我国外交机关起着重要作用。另外，对于与司法协助有关的事项外交机关也处于执行机构的地位，例如，我国最高人民法院、外交部、司法部《关于执行〈关于向国外送达民商事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》中，明确规定执行公约过程中需同公约成员国交涉的事项由外交部办理。又如，最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院接受外国法院通过外交途径委托送达法律文书和调查取证收费的通知》规定，我国法院接受外国法院通过外交途径委托代为调查取证后所涉各项具体费用等，必要时，由外交部和最高人民法院决定。

3.受托的私人机构

有一种观点认为，国际司法协助的概念不包括某一法院请求在国外的个人在该外国领域内执行某一诉讼行为，这一观点值得商榷。在美国国内民商事诉讼中，诉状、传票等一般性文书的送达由私人机构或者原告的律师完成，法院官员不执行送达程序，即使是协助外国法院在本国境内为一定司法协助事宜，也被认为是属于私行为，不能与国家特权联系在一起。以美国的做法为例，目前，作为美国司法协助中央机关的美国司法部甚至将来自境外的司法文书送达事项全部委托给了一家美国私人公司——Process Forwarding International公司(简称PFI公司)。依据美国司法部与PFI公司签订的为期5年的协议，PFI公司将从2003年6月1日起代表美国司法部，扮演事实上中央机关的角色，依据美国签署和参加的相关公约和条约负责外国向美国境内当事人的司法文书的送达事宜。在合同期内，通过PFI公司送达将是唯一被美国官方认可的正式送达方式，其他送达方式将不被美国法院承认，为此，外国请求方将需要向该公司支付一定费用。因此，在美国的送达制度中专事送达的个人与专事送达的私人公司在法律性质上是无区别的。在我国的司法协助实践中，由于对外提出请求的数量越来越多，最高人民法院已准许数个涉外案件较多的省高级法院依照请求书的格式和要求直接向包括美国在内的外国有关机关提出请求，不能说我国法院直接向美国PFI公司提出的请求不属于司法协助事项。

4.中央机关

在有些国家，如以色列、原联邦德国等，中央机关在对请求国的请求进行审查后，并非像大多数国家那样将请求的执行交与主管机关予以执行，而是由中央机关直接执行。此时，中央机关便成为司法协助请求的直接执行机构，一如他国的主管机关。

由此可见，国际司法协助中依所起作用的不同而划分的各个机关，各国的理解和实际做法并不一致，同一机关在不同情况下可能分别扮演不同的角色，不同的机关可能实际起着相同作用。而且，即使各国理解一致，三种机关在实践中职能的区分也不可能泾渭分明，只可能是相互重叠的，这是由各国法律传统、司法制度、法律规则的差异性及司法协助实际执行过程的复杂性所决定的。因此，中央机关、主管机关和外交机关的划分不是绝对的，只是一种相对的、大致的划分，具体情况要依照公约或条约中的具体规定及各国实践而定。

(四)提出请求的主体

1.外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行的请求主体

一般说来，在司法协助事项涉及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行时，除了有权机关——通常是一国法院之外，在请求国与被请求国存在条约或互惠关系时，当事人也可以依条约的规定或互惠实践中形成的惯常做法直接向外国有权机关提出请求。例如，我国与波兰等国的司法协助协定，以及我国民商事诉讼法对此都作了规定。所以，在国际司法协助中，对于该事项的请求存在着承认双重请求主体的实践。

2.其他司法协助事项的请求主体

除了外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行事项外，寻求国际司法协助的请求通常都是由一定国家机关如一国中央机关、主管机关或者外交机关提出的，当事人不能直接向外国有关机关提出司法协助请求。虽然存在着由受托的私人机构执行外国提出的司法协助请求的实际做法，但是对于向外国提出请求，请求提出国还是比较慎重的，一般会由正式的国家机关提出。这既是对条约的尊重，也是对被请求国司法主权的尊重。