诉讼中的和解

第二节　诉讼中的和解

一、诉讼和解制度概述

所谓诉讼和解，是指在民事诉讼程序(包括审判程序和执行程序)开启以后至结束以前的过程中，当事人双方通过自行协商、达成以终结诉讼为目的的协议。双方当事人的自行和解，是私权自治和处分权原则在审判程序与执行程序中的集中体现。现行《民诉法》第51条规定，“双方当事人可以自行和解”。第207条规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方面当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”由此可见，我国民事诉讼中的当事人自行和解包括审判程序中的和解与执行程序中的和解。^[32]

由于私权自治与处分权原则乃是现代各国民事实体法与民事诉讼法之基本要义之一，故各国的民事诉讼立法中均有和解机制之设置，且受诉法院程度不同地介入其中，从而表现出各自的特点。^[33]

二、审判程序中的和解

关于审判程序中的和解，《民诉法》除在第51条有原则规定外，再无其他安排。综合相关司法解释来看，双方当事人的自行和解固然是以终结诉讼为目的，但在他们达成和解协议以后，并不能直接产生终结诉讼之效果，因此，在我国的民事诉讼中，审判程序中的当事人自行和解尚不是一种独立的结案方式。根据相关司法解释的规定，当事人自行和解之事项，应当遵循以下规定:

1.根据《调解规定》第4条第1款，“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解^[34]的期间，不计入审限”。人民法院根据当事人的申请在依法确认和解协议的基础上制作调解书，是为了将当事人的自行和解纳入诉讼轨道，固定协议内容，提供(必要时所需之)执行根据。之所以要待当事人提出申请人民法院才能依法确认和解协议制作调解书，是为了尊重当事人的意愿，因为除此之外，实践中也有相当一部分和解案件是以原告撤诉作为终结诉讼程序的方式的。之所以要作出“双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限”之规定，其目的是为了避免因为过于机械地恪守审限规定而错失庭外和解之良机，尽量给双方当事人的庭外和解创造条件。

2.根据《调解规定》第4条第2款，“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动”。这里所说的“协调”，大体是指对当事人和解活动的“斡旋”与“撮合”，而非是指对和解活动的主持，否则将有可能混淆当事人和解与法院调解之间的界限。这里所说的“审判辅助人员”，主要是指书记员。这里所说的“有关单位和个人”，与协助调解和委托调解情形下的有关单位和个人具有基本相同的内涵和外延。至于要以当事人提出申请作为进行协调的前提，同样是为了尊重当事人的意愿。

3.根据《调解意见》第14条，“当事人达成和解协议……后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对……和解协议进行审查。审查内容包括:协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否侵害了国家利益和社会公共利益;协议内容是否属于当事人处分权的范畴;当事人争议的法律关系是否涉及到案外人的权益;协议指定转移的财产上是否存在案外人权利;协议内容是否符合善良风俗和公共道德……”另外，《调解意见》第8条亦强调:“人民法院应当认真履行对……和解协议的审查确认职责，确保协议不存在侵害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益的情形，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的内容，不违反善良风俗和社会公共道德。”

4.根据《适用意见》第191条，“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”。由于在诉讼法理上对是否应当允许当事人在第二审程序中撤回起诉尚存疑问，且规则层面亦不甚清晰，故此处所谓之撤诉，应当是指撤回上诉。

5.根据《调解规定》第18条，“当事人自行和解……后，请求人民法院按照和解协议……的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。原因在于二者的基础与各自的要求均不相同。^[35]

三、诉讼和解与法院调解的区别

就我国的民事诉讼而言，虽然当事人自行和解与法院调解都是以双方当事人的合意处分为基础，故而二者均是以私权自治和处分权原则作为自己的制度核心，但在以下几个方面，它们还是存在着明显的区别:

1.纯粹意义上的当事人自行和解虽然也发生于诉讼过程之中，但在通常情况下，人民法院和相关社会组织及个人并不介入其中，只有在当事人于和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的情况下，人民法院才可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。^[36]而法院调解则与此不同，由于法院调解同时也是其行使民事审判权的一种方式，故在调解过程中，人民法院必须介入其中，直接主持、积极促进、努力“撮合”、依法把关，可见其之作用贯穿于这一过程的始终。当然，在协助调解和委托调解的情况下，也会有相关单位和个人介入其中以促成调解协议的达成，但从根本上讲，人民法院始终都是诉讼调解的主导者。

2.当事人的自行和解尚不是一种独立的结案方式。在我国的民事诉讼中，就现行规则而言，当事人双方达成和解协议以后，并不能直接产生终结诉讼的法律效果，而是要通过撤诉途径来达到这一目的，或者是通过申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书的途径来达到这一目的。而法院调解则不同，当事人双方达成调解协议后，不论是经人民法院审查确认并制作调解书的案件，还是依法不需要制作调解书的案件，只要完成了如前所述之法定程序，即可直接产生终结诉讼的法律效果。

3.和解协议不属于执行根据，不具有强制执行的法律效力。而生效的调解书(调解协议)则属于执行根据之一，故在一方当事人不自动履行其义务时，对方当事人有权持生效的调解书(或调解协议)向人民法院申请强制执行。

4.当事人达成和解协议后，除非是申请人民法院依法确认了和解协议并制作了调解书，否则无论出现何种情形，均不得适用再审程序。而对法院调解而言，如果当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审，以作纠正。^[37]

【注释】

[1]不过，根据《调解规定》第3条第2款，“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”。在此例外情形下，调解过程中的主持者显然已经不再是法官了。

[2]作为一种行之有效的纠纷解决方式，调解的适用是非常广泛的。在我国的调解制度体系中，可以分为诉讼内的调解与诉讼外的调解。诉讼内的调解也即法院调解，其以民事诉讼中的法院调解为主体;诉讼外的调解则包括人民调解(属民间性质)、行政调解以及仲裁程序中的调解。

[3]譬如《民诉法》第9条所规定的“自愿、依法调解原则”和第八章关于法院调解的专章规定，以及《适用意见》中第五部分“调解”等。

[4]此前最高人民法院于2007年1月15日下发的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第20条中即提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则。

[5]这种看法其实也不否认法院调解具有行使民事审判权的性质。

[6]参见《日本民事调停法》，载白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第197～204页;我国台湾地区“民事诉讼法”第二编(第一审程序)第二章“调解程序”，载施茂林主编:《最新基本小六法》，台湾世一文化事业股份有限公司2006年修订13版，第555～562页。

[7]有学者认为我国的调审合一导致了种种弊端(参见江伟主编:《民事诉讼法(第二版)》，高等教育出版社2004年版，第202页)，其实这种看法未必中肯、全面。

[8]根据《修改决定》第19条，《民诉法》中的“企业法人破产还债程序”已因完成“历史使命”而被删除。

[9]事实上，即便是属于被明确予以排除的案件以外的民事案件，有时也并非具备进行法院调解的可能性。譬如，一方当事人下落不明的案件、并非必须到庭的被告没有到庭的案件等，就不具备进行法院调解的可能性。

[10]但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的案件，则。《》142。不必先行调解参见简易程序规定第条第款

[11]其实，“集团诉讼”案件并非我国现行《民诉法》中的规范概念，故将其改称为“代表人诉讼”案件较为适宜。

[12]选民资格案件虽属诉讼案件，但却不属民事诉讼案件，故目前将其规定在《民诉法》中，仅是立法机关的一种“选择”。从法理逻辑上讲，选民资格案件应当属于选举诉讼的范畴，是广义宪法诉讼(或宪政诉讼)的一个“子系”。

[13]当然，对于法院调解是否应该做到“事实清楚”、“是非分明”，当前在我国民事诉讼理论界是存在不同看法的(具体参见赵钢:《民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心》，载《法商研究》2006年第5期;赵钢、王杏飞:《我国法院调解制度的新发展——对〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉的初步解读》，载《法学评论》2005年第6期)。但应认为，理论探讨可以充分进行，现行立法的明确规定则必须严格遵循。

[14]《民诉法》并没有就法院调解的初始时间作出明确的规定，而仅仅是在第128条中规定:“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”但这只是设定了法院调解的最后时限。

[15]尽管“裁判作出前”之最后时限设定具有显而易见的积极意义，但是其之含义则明显过于模糊、笼统，因而有待进一步的确定和明晰。申言之，“裁判作出前”的文意表述在逻辑上将合议庭评议案件的场合也纳入了法院调解的适用范围，但这显然是有欠科学且违反法律而不能成立的。其实，在此问题上，《民诉法》第128条所规定的“法庭辩论终结”(后)之具体限定更为明确、科学、合理，故而仍应以此为据，以供操作。
　　另外，根据《调解意见》第13条的规定，“当事人愿意进行调解，但审理期限即将届满的，可以由当事人协商确定继续调解的期限，经人民法院审查同意后，由办案法官记录在卷。案件有达成调解协议的可能，当事人不能就继续调解的期限达成一致的，经本院院长批准，可以合理延长调解期限。”此项规定的积极意义显而易见，但与此同时，亦须充分注意防止审限制度的形同虚设与“马拉松”式调解的大量产生。

[16]根据《调解意见》第17条的规定，“当事人同意由办案法官之外的社会组织或者个人主持调解，达成调解协议的，主持调解的社会组织或者个人应当在调解协议上签名或者盖章。但是人民法院根据调解协议制作的调解书，主持调解的社会组织或者个人不签名或者盖章。”

[17]委托调解机制的设置无疑是《调解规定》的诸多创新之一，体现了最高人民法院对于完善调解机制的“另辟蹊径”与“煞费苦心”，且其确实具有如上所述之特色。但若从诉讼法理层面加以深究，委托调解机制的合法性或曰正当性则是有待认真推敲的。这是因为，尽管受诉法院在确认调解协议的法律效力之前要进行审查，但委托调解与协助调解之间还存在着明显的区别:在协助调解的场合下，调解主体系由职业法官与协助调解人共同构成，其中，法官是调解的主持者，有关单位和个人只是调解的协助者;而在委托调解的场合，调解主体即调解的具体主持者当中则根本不包括法官。由于诉讼调解同样是人民法院行使民事审判权的重要方式，如此一来，“民事案件的审判权由人民法院行使”的法定基本原则便似乎被消弭于无形。申言之，人民法院能否通过委托方式把在本质上亦属于民事审判权的“案件调解权”赋予他人行使，显然是有待进一步斟酌的。具体参见赵钢、王杏飞:《我国法院调解制度的新发展——对〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉的初步解读》，载《法学评论》2005年第6期。

[18]根据《民诉法》第45条及《回避规定》的相关要求，回避制度的适用对象中似乎并不包括协助调解人和受托调解人，但应认为，根据回避制度的设置目的与《调解规定》第5条的基本精神，上述人员同样应当适用回避的规定，但具体就其中协助调解人的回避问题而言，由于其并不属于“主持调解人员”，故其之回避问题仍然有待在规则层面加以明确。

[19]即便该案属于法定的应当公开进行(开庭)审判的案件，但就其调解环节而言，只要当事人申请不公开调解，人民法院仍可准许。当然，基于对当事人意愿的尊重，根据《调解意见》第12条的规定，“人民法院调解案件，当事人要求公开调解的，人民法院应当允许。办案法官和参与调解的有关组织以及其他个人，应当严格保守调解信息，当事人要求不公开调解协议内容的，人民法院应当允许”。

[20]应当注意，“背对背”调解方式的确立固然充分体现出了法院调解的灵活性，但为真正体现与落实当事人自愿原则，在进行“背对背”的调解时，调解法官及协助调解人、受托调解人一定要将各方当事人的真实意愿和主张完全“不失真”地传递给对方，万万不能为了达到调解目的而不择手段地“连哄带骗”。总之，不论是“面对面”的调解还是“背对背”的调解，都应该合法、诚信地进行。

[21]鉴于“协助调解人”并非属于“主持调解的人员”，故其不得提出调解方案。

[22]其实，从诉讼法理上讲，对于当事人超出诉讼请求范围所达成的调解协议，也可以看成是一方当事人提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认诺。具体请参见赵钢:《法院确认超诉请范围之调解协议的法理基础》，载《法学评论》2007年第5期。

[23]现已改为《民诉法》第229条。

[24]即指“(四)其他不需要制作调解书的案件”。

[25]就诉讼法理而言，似应为“实际”在调解协议上签名或者盖章后生效，而非“同意”在调解协议上签名或者盖章后生效。此处的“生效”不同于后来的“具有法律效力”，前者仅仅是指对签署协议的各方当事人发生类似于合同成立那样的约束力，当事人不得随意反悔或者擅加变更。针对这一不足，为求弥补，《调解意见》第15条要求，当事人同意在调解协议上签名或者盖章后协议“发生法律效力”(注:似应为“生效”)的，应当在调解协议中记明并由当事人签名或者盖章，办案法官、书记员亦应签名。

[26]依据《调解意见》第16条，“《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第13条规定的当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后发生法律效力的调解协议，当事人未申请制作调解书，一方当事人不履行调解协议的，另一方持生效的调解协议申请强制执行的，人民法院应当受理。再审案件经调解达成的调解协议并经当事人、法官、书记员签名或者盖章后生效(注:似应为“发生法律效力”)的，当事人不申请制作调解书的，人民法院应当裁定终结再审程序。”否则将无法形成对原审判决的撤销。

[27]根据《调解意见》第14条的规定，“当事人达成……调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当对调解协议……进行审查。审查内容包括:协议是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否侵害了国家利益和社会公共利益;协议内容是否属于当事人处分权的范畴;当事人争议的法律关系是否涉及案外人的权益;协议指定转移的财产上是否存在案外人权利;协议内容是否符合善良风俗和公共道德;调解是否存在明显违反当事人真实意思的情形等。”

[28]具体参见赵钢、王杏飞:《我国法院调解制度的新发展——对〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉的初步解读》，载《法学评论》2005年第6期。

[29]具体可参见本书前述“调解协议”部分的相关内容。

[30]该条已被《修改决定》改为第204条，具体内容是:“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内进行(注:似应为“完成”)审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，按照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

[31]具体参见江伟主编:《民事诉讼法(第二版)》，高等教育出版社2004年版，第207页。

[32]由于本书将在后面的“执行程序”中对“执行程序中的和解”作详细介绍，故基于避免重复之考量，此处仅仅论及审判程序中的和解。

[33]譬如，在日本的民事诉讼中，除双方当事人可以自行和解以外，“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解”。见白绿铉译:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第56页。

[34]所谓庭外和解，是相对于在法庭上当庭和解而言的和解方式。

[35]由于当事人自行和解与调解结案都是以双方当事人的合意处分为基础，故具体可参见本书前述“调解协议”部分的相关内容。

[36]除此以外，如果当事人在诉讼过程中自行达成和解协议且向人民法院申请依法确认和解协议并制作调解书时，人民法院也会介入其中。

[37]参见《民诉法》第182条。其实，在依法不需要制作调解书的案件中，由于当事人达成的调解协议也经过了人民法院的审查确认，故在相同情况下，当事人似乎同样应该可以向人民法院申请再审。