股份法律适用的传统理论:

一、股份法律适用的传统理论:lex situs

(一)股份作为无体物

1.英美法中的物和无体物

在普通法系中，财产法调整的是人们之间因物而产生的法律关系。⁽³⁵⁾与大陆法系中物的概念不同，⁽³⁶⁾在英美法中的“物”既指有体物又指无体物。“物”的表达中无论是用“Chose”这一古法语词⁽³⁷⁾，还是用“thing”⁽³⁸⁾这一英语词都兼具无体物和有体物的双重意思。事实上从词源上考证，拉丁文中“物”(res)的含义指的是“与人相对应的实物、权益和身份”，也涵盖了有体物和无体物。在英美的财产法上，物或是财产的定义关注的是可交换的价值，因此，只要是在当事人之间能够转让的价值，法律就将其作为一种物或财产来对待。⁽³⁹⁾

有体物的含义不言自明，指的是现实生活中有形的实物意义上的具体物，譬如土地、房子、汽车等。无体物则是人们法律思维所创造出来的抽象物，因此也受到法律的更多关注。⁽⁴⁰⁾英文中，无体物这一术语有多种表达方式。比如intangible⁽⁴¹⁾、intangible property⁽⁴²⁾、intangible asset⁽⁴³⁾、incorporeal thing⁽⁴⁴⁾、chose in action或thing in action⁽⁴⁵⁾等。具体分析各种名称的含义，chose in action或thing in action(诉讼产)是指示各种无体物的一个最为宽泛的总称，只要所涉的抽象物本身无法有形占有，而其中的权利只能通过法律诉讼的形式执行即可。但总的来说，英美财产法上所指的无体物是作为“所有权之标的(subject matter)”的各种权利，通常认为包括债权、公司股份、专利和版权之类的知识产权等。易言之，无体物是指具有交换价值的可以转让的权利。值得注意的是，在这里英美财产法中的“所有权”与大陆法系物权法中的“所有权”的含义是迥然不同的，前者的客体除了有体物之外，还包括各种“权利”。⁽⁴⁶⁾正是由于在这一点上两大法系的差异，往往很多本来为权利之让与的问题，在普通法系国家的冲突法中，却常常识别为无体物的所有权移转，从而借助物之所在地法规则来解决所涉交易的法律适用。

2.股份作为无体物

普通法中，股份由于其公司法和财产法上的双重性质，并没有一个确定无疑的概念。一方面，股份既可以被看做股东与公司之间的一种联系纽带，又可被视为股东自己的财产，故而定义的视角不同，股份的概念也不相同。但另一方面，股份的双重性质并非截然可分，因为股份的财产价值本身正取决于股东对公司的权益。不难发现，这与前文所讨论的大陆法系的股份的性质具有相通之处。但与股份社员权说的大陆法系通说截然不同的是，普通法系公司法上的股东地位之性质却是建立在股东所有权(ownership of shareholders)基础上的。⁽⁴⁷⁾换句话说，股东是公司的所有者(owner)，正是作为所有者，股东有权控制公司经营管理并独享公司经营所得收益。尽管现行的主流学说早已抛弃了股份是公司成员对公司共同财产所享有的份额的早期观点，即股东对公司财产没有直接利益，但股东拥有公司本身的某些份额仍然得到法律和学说的承认。即使在英国目前最权威的公司法著作中，股东所有权的观点仍具有举足轻重的地位，“公司本身不仅被视为一个人，是权利义务的主体，而且还被视为一个物(res)，是权利义务的客体”。⁽⁴⁸⁾可见，在解说股份性质的理论建构上普通法系和大陆法系的公司法是泾渭分明的。⁽⁴⁹⁾需注意的是，英美公司法中股东的所有权观点也在不断弱化之中，对于股东权利基础的新诠释已演变为股份所有权(ownership of shares)的理论。其核心要义在于:股东是公司股份的所有者，股份赋予股东在公司内外(in and against company)的诸多权利，其中最重要的是对公司收益的股利请求权以及清算时对公司资本的请求权。⁽⁵⁰⁾从普通法中对股份性质界定的演变进程中，尽管股份已经从“对公司资本的利益”转变到“对公司的各项权利”，但从财产法的角度来看，股份仍然是所有权的客体，这一点对于英美冲突法中关于股份的法律适用影响深远。

就公司法上的股份而言，在司法判例中经常被引用的是Farwell法官对股份的一个权威论断:股份是股东在公司中享有的、以一定数量的金钱来衡量的利益。这种利益首先意味着责任的承担，其次才是利益的享有，同时还包括一系列股东相互之间缔结的契约。⁽⁵¹⁾而在财产法上，学者之间对股份的定义各有不同。一种看法认为股份是一种指望从公司中取得数额不确定的股利的期待权和反对董事可能宣布的对股利分配实施差别待遇的权利以及在公司终止时对公司资本份额的权利。⁽⁵²⁾另一种影响较大的看法则认为股份是无体动产(intangible movable property)的一种类型，是涉及公司的经济权益和所有权权益的各种权利和义务的集合。判例中也有肯定股份是一种财产的类似观点。在Peter's American Delicacy Co.Ltd.v.Heath案中⁽⁵³⁾，Dixon法官判称，公司的股份主要是一种财产，它赋予股东享有分配公司收益的权利。Wrenbury勋爵在评论Bradbury v.English Sewing Cotton Co.Ltd.案时指出:“股份构成一种独立的财产。资本是公司的财产，而股份是公司成员的财产。”⁽⁵⁴⁾

可见，无论是学说中还是司法判例中，股份都被认为是财产的一种形式。依照上述英美财产法的分类，股份无疑可以被归入诉讼产的范畴内。事实上，在英国冲突法中，股份正是识别为无体物解决其法律适用的。唯有两点值得注意，其一，就无体物而言，其转让显然不能套用一般有体动产的转让方式予以交付，因此，传统上普通法并未承认无体物中权利可进行转让，无体物转让的实体规则和程序规则都是假借衡平法才发展起来的。⁽⁵⁵⁾其二，应该看到股份在普通法上也存在着公司法视角和财产法视角的区分。反映在冲突法上，一项股票的买卖或是股份的转让通常被分割成两方面，适用不同的冲突规则。从目前的判例来看，股份的分割适用是有问题的。

(二)股份所在地的确定及lex situs的援用

1.诉讼产所在地的确定

诉讼产作为无体物的概念，从逻辑上讲是不可能具有其空间上的有形之场所的，早期的英国判例中也持此看法。但是这种立场却受到了后来的判例和学说的否定，认为前者不过是受“动产随人”古谚的误导所致。⁽⁵⁶⁾尽管无体物没有实际的所在地，但为了冲突法的目的仍有必要对无体物也界定一个“准所在地”。这种纯粹法律思维的落脚点在于，普通法中沿袭了无体物和有体物同属物的范畴，在法律适用方面两者的冲突规则应趋于一致。而在冲突法中，财产法中的冲突规范原本都是从有形动产的判例中发展而来，如果要类推适用的话，其前提条件便是诉讼产也需有一个所在地(situs)。这样，随着司法实践的发展，不同种类的诉讼产都被人为拟制了一个所在地以便于援用原本为有形动产所制定的规则。⁽⁵⁷⁾

可以看出，讨论诉讼产的所在地的问题，基本的一个预设就是适用于有体物的物之所在地法同样应该准用于诉讼产的法律冲突。我们可以进一步追问，为什么要适用物之所在地法解决财产法中的许多问题?两个基本的理由是:第一，物之所在地是一个客观并且易于确定的连结因素，第三人可以合理地以此确定所有权的问题;第二，物之所在地国控制该财产，而且一个与物之所在地法冲突的判决通常是无效的。⁽⁵⁸⁾前一个理由可以直接解释具有有形载体的诉讼产，而对于完全无形的诉讼产譬如债务则只有存在一个统一的确定所在地的标准时才有意义。后一个理由应该说是更为重要的一个方面，其内在的合理性在于物之所在地法对于物本身的强制力，即有关该物的任何权利的行使都受到物之所在地法的拘束。正是基于此种内在的合理性，判例法中逐渐树立了一条确定诉讼产的总原则:即诉讼产被视为位于该诉讼产能够被合理追索或能被执行的所在地。⁽⁵⁹⁾

2.股份所在地的确定及lex situs的援用

同无体物一样，股份所在地的确定也是为了冲突法目的而人为拟制的。依照确定诉讼产所在地一般原则的推论，在冲突法上股份一般被视为位于依公司成立地法当前股东和该公司之间能够有效处理这些股份的地方。⁽⁶⁰⁾股份的种类不同，具体的适用也不一样。首先，对于记名股份而言，这些股份位于该公司股东名册的被保管地。在London and South American Investment Trust Ltd.v.British Tobacco Company(Australia)Ltd.案中⁽⁶¹⁾，法院判称被告的主事务地和公司的董事会虽然在澳大利亚，但该公司的股东名册却保管于英国，因此所涉之股份位于英国，该股份的英国股东不受澳大利亚税法的支配。在Treasurer of Ontario v.Aberdein案中⁽⁶²⁾，股份既可以在多伦多又可以在纽约登记转让，则为遗产征税的问题应该将股份视为位于何地。在枢密院的判决中，Uthwatt勋爵指出，如果股份可以在不止一个股东名册上登记转让，则该“股份位于该登记股东通常情形下进行处分的股东名册所在地”。在前引案例中，由于股东的住所在马萨诸塞州，所以，在通常情形下的股份处分应在纽约而不是多伦多作出，故股份的所在地为纽约。其次，对于无记名股份，由于其载体为有形之股份证书，在判断该证书所表彰的股份所在地时比较简单，一般认为是位于该实体证书的实际所在地。在Winans v.Att.Gen.(No.2)案中⁽⁶³⁾，Winans先生死亡时住所在美国，持有非英国公司的无记名股份证书，而该公司的股份可在伦敦证券交易所交易。由于死者所持有的无记名股份证书实际位于英国，故法院判称该股份的所在地为英国，应适用英国法征收遗产税。

股份所在地的人为拟制，目的在于物之所在地法的适用，所以，确定了股份的所在地也就意味着该所在地国法律的适用。

不难发现，上述确定股份适用物之所在地法的规则都是从有关遗产税的判例中发展而来，法院在个案中总结的股份所在地的权衡标准并非是股份本身在公司法上的性质，而考虑仅仅只是股份在财产法上的意义。因而在其适用范围上无疑是有限制的，对此沃尔夫评论说:“税法中所发展的规则不能机械地搬到国际私法方面，法院在某一方面所下的判决也不能认为是另一方面有拘束力的判决。”⁽⁶⁴⁾