立法的一次“失算”

一、引言:立法的一次“失算”

我一直认为，如果再过若干年之后，当我们回顾我国行政法治发展的历程时，或许我们会说，《行政许可法》的突出成就之一是初步确立了合法预期(legitimate expectation)，⁽²⁾《行政处罚法》的一个杰出贡献就是引入了听证(hearing)。

其中，《行政处罚法》第42条最为引人注目，该条款把责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚划入了听证的范围，惟独把行政处罚中最为严厉的行政拘留挡在了门槛之外，而是另外通过《行政处罚法》第42条第2款规定来解决。也就是，“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行”。

之所以如此，恐怕主要是考虑了在治安管理处罚上有一个担保人、保证金制度(也称保人、保金制度，或者担保人、担保金制度)，由《治安管理处罚条例》(已废止)第40条第2款规定。⁽³⁾公安部为此还专门下发了一个配套实施规定，即《关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定》(1986年12月20日，已废止)。假如按照这个制度来运转，那么，对当事人的救济效果比听证更加有效。

其中的道理是，治安拘留裁决虽然作出，但是只要不执行，那么，对于当事人来说，就是一纸空文，不会对其权益造成事实上的损害。当事人经过行政复议、行政诉讼之后，如果行政机关败诉，裁决不再执行，当事人仍然处于裁决作出之前的原始状态。显然从救济的实效性上看，在行政拘留裁决暂不执行的情况下，行政复议和行政诉讼对当事人的权利保障比听证要有力得多，具有功能替代的超强效应。因为当事人在其中表达意见和申辩的机会将更多些，效果会更好一些。所以，通过这种方式，完全能够达到听证的效果，对相对人的权益保证更充分，甚至比听证还要充分，效果更好。因此，也就没有听证的必要了。

但是，从实践中反馈的情况看，上述规定执行得不太理想，基层公安机关不少是作出治安拘留决定之后就马上直接执行，根本不用担保人、保证金制度，甚至压根就不向当事人提及这个制度。其中的原因主要有:

第一，上述规定中缺乏明确、有效的担保人责任追究措施，担保人保不住。保证金又太低，拘留一日，才交保证金二十元至五十元。拘留十日，最多也就五百元。有些违法嫌疑人就钻制度的空子，要求担保，交了钱之后，却不去行政复议、行政诉讼，而是溜之大吉，致使治安拘留裁决无法执行，受害人因不满而上访。

第二，利益驱动。按照规定，被拘留人到拘留所执行时除了要交伙食费以外，还要参加劳动。⁽⁴⁾由于有些地方财政困难，又受到市场经济的冲击，有些拘留所搞创收，创收之风越演越烈，甚至个别拘留所还与派出所定下协议，要派出所多送被拘留人来，创收的收入在两家之间按照一定比例分成。这在客观上刺激了派出所(当然是以分局名义)多作拘留决定，裁决之后马上执行。

第三，有些警察，包括一些基层领导在观念上就认为，被拘留人都是社会渣滓，对这些人还搞什么担保人、保证金，裁决之后赶快执行，免得给社会带来新的危害。

第四，上述规定之中都没有明确告知义务。也就是公安机关在作出治安拘留裁决时，没有程序上的义务必须告诉当事人可以提供担保人、保证金。有的办案人员就根本不告诉被裁决拘留人有这项制度，后者对法律也懵懵懂懂、一无所知。

所以，实践捉弄了《行政处罚法》，让立法者失算了。但是，这种现状会产生极大的不公平，在行政处罚种类中最为严厉的治安拘留，却既不要求听证，又不能按照上述制度执行，《行政处罚法》第42条第2款的预期就会落空，相对人的合法权益就不能得到很好的保障。

对于上述实践上的运转不灵与虚置，立法也进行了回应。大致经历了《公安机关办理行政案件程序规定》(2003年4月2日由公安部部长办公会议通过，于8月26日发布，2004年1月1日起施行。已废止。以下简称“旧程序规定”)、《治安管理处罚法》(2005年)、《公安机关办理行政案件程序规定》(2006年3月29日由公安部部长办公会议通过，于2006年8月24日发布，即日起施行。以下简称“新程序规定”)三次修正，内容主要集中在两点上:一是强化保证人的责任;二是提高保证金的数额。

那么，成效究竟如何呢?这是本文关注的核心问题。我将首先梳理上述立法回应的基本内容，并作总体评价。其次，我将建议通过延伸该制度效应来解决实践中似乎难以解决的问题，并提出我的基本制度构思。