特许经营中的财产权

二、特许经营中的财产权

行政许可是授益型行政行为。当事人常常通过行政机关的设权行为取得法律上的资格，并以此资格进一步取得物质上或精神上的利益。毫无疑问，加油站经特许设立后，通过运行提供成品油服务获取收益当然是财产权的内容，但是，就特许权本身应否得到财产权价值的估量呢?

2005年6月28日，中国资产评估协会在北京召开专题座谈会，就资质等行政许可能否作为无形资产评估等问题进行研讨。如何在进行资产评估时妥善处理企业所具有的行政资质的问题，成为困扰评估机构和相关主管部门的一个难题。由于该问题在当前资产评估实践中具有一定的代表性，中评协对此问题十分重视。专家一致认为这一问题比较复杂，有必要进行更为深入的研究。依照法律、法规的规定，行政资质不得单独转让，评估机构也不应当对资质单独进行评估。对于企业股权转让过程中涉及的资质方面的问题，专家认为应当根据评估原理和评估准则的规定，尤其是应当参照《企业价值评估指导意见(试行)》中的有关规定，在充分分析企业的获利能力和影响企业价值的各种因素的基础上，合理评估企业价值。⁽⁹⁾

虽然专家们并未对许可的资质是否可直接作为财产权对象予以评估作出正面的回应，但从其共识上，已不再回避许可对于企业价值评估的影响。合理评估企业的价值不能将许可单独分割出去。要对这种影响给予恰当的界定，必须从特许对象的性质本身进行分析。

(一)特许利用的是行政公产

加油站特许经营权利用的是公共资源，而这种公共资源与自然资源一样，属于行政公产。

行政公产的研究目前尚不成熟，其概念内涵和外延还有很大的模糊性，中外学者根据不同的视角和思考维度对此亦有不同的界定。法国行政法院最初系用判例和学说才采取了一个较为明确和基本一致的标准。根据这个标准，行政主体以下列财产属于公产:(1)公众直接使用的财产;(2)公务使用的财产，但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的;(3)和公产接触的物体(包括不可分割的补充物和有益的附属物)。行政主体的财产只要符合其中之一就是公产。德国行政法学上，公物(Offentliche Sachen)是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。日本学者一般认为公产是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。⁽¹⁰⁾在我国行政公产一般是指由国行政主体所有或管理支配，直接为公用目的而使用的财产。⁽¹¹⁾

《物权法》中涉及许多行政法问题，物权法对于行政公产的规定成为关键的阙失，对于该概念没有在法律上明确认可。⁽¹²⁾虽然很多内容还是涉及了行政公产，但这些规定几乎都是从物的所有的角度进行规定的，而且是有体物。事实上，公法学者们对此已具备了开阔的思维:公产与私产的界限历来就是相对的，“没有一个完全一致的公产制度，只有一个等级不同的梯形结构的公产制度”⁽¹³⁾，而且“随着社会的发展和进步，过去未能纳入公产范围的私产、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公产法调整的范围”。⁽¹⁴⁾公共资源由政府代表国家所有，公共资源不仅包括有体物，亦包括无体物，是行政公产的必要组成部分。行政公产的范围有四个方面:一是作为传统行政公产的有体物，包括动产与不动产。二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入行政公产范畴的新型公产，如公共行政信息、无线电波、环境等。事实上，是否将无体物作为公物，根本上取决于它是否具有公物的典型特征。三是因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证(如驾驶证)、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是现代社会发展的一种新现象。行政公产的设定，以公共行政目标的实现为价值目的，以公共使用的目的为其前提，这种公共使用是公众直接使用。行政公产的有效管理是一国公民的福祉所在。现代社会行政公产外延的不断扩张，也正是为了更好的实现公共利益。⁽¹⁵⁾据此，加油站特许经营权仅仅是对公共资源的利用权，而非所有权。换言之，特许经营使企业获得属于行政公产的公共资源的使用权，其设定亦是为了更好地配置公共资源，发挥公共资源利用效益。

(二)行政公产的“公有私用”

已见成效的改革经验表明，在维持公有资源的公有制基础上，依法引入私人产权的激励机制，建立“公有私用”体制，形成所谓“公所有、私利用”的公有财产权利的结构体系，既适应我国现阶段的公有制经济基础，又能够提高资源的利用效率。这种体系，要求按照完整产权的要求配置利用权的内容。⁽¹⁶⁾而行政特许就是建立在:公共资源归国家所有，但公有私用，通过特许来配置利用权，从而达到公共资源的配置，促使国家所有权中的财产实体支配权的一面，向着实际上的“价值收益权”⁽¹⁷⁾转化，这也便是行政公产的“公有私用”的路径之一。

物权法关于公产的规定几乎都是从物的所有的角度进行规定的。而对于行政公产而言，需要规范的是公产的实际管领，而非实际的所有。这与行政公产的一个重要的理论基础密切相关，即“所有权和实际管领权(管理权)理论”⁽¹⁸⁾，行政公产重在研究公产的使用关系(利用关系)而不是所有权关系。行政公产主体与使用人之间就行政公产使用所发生的法律关系，即为行政公产的使用关系。公共公产的使用分为自由使用、许可使用和特别许可使用三种。特别许可使用(Verleihung des sonderrechts)又称继续特别使用，是指公共公产原则上供一般公众使用，但使用在经过公共公产管理主体特别许可后，变为特定使用的权利。特别许可使用是一种法定权利。⁽¹⁹⁾行政公产的核心要素是以公用为目的，在这个通过特许达成的公共资源的“公有私用”中，必须遵循行政公产的利用原则——公益与效能。一是不违背公共使用使命和行政公产的管理规则，不得破坏公益;二是充分发挥使用效能原则。为此，对自由使用的行政公产，应以免费利用为原则，收费为例外。例外存在于以下两种情形:防止出现拥挤效应或是为了收取管理成本。所收取的费用，原则上也只能用于建设更多的行政公产之用，而不得用于其他目的。经招标拍卖获得有限资源利用权的加油站经营权，属于后种例外情形，企业需为此支付资源利用费，作为排除拥挤和支付行政公产资源成本的对价。

(三)加油站特许经营权的准物权性

加油站特许经营权本身是一种财产权，一种准物权。特许权人享有特许的经营权及使用权(尤其是土地使用权)，且该经营使用权在特许期限内具有相当的垄断性、排他性;特许经营权的客体应为特许经营人的经营资格或能力。该类权利客体所涉及的资格或能力，既包含明显的财产利益因素，也有精神利益的内容，有学者将此类客体称之为正在开发中的无体财产。⁽²⁰⁾

“随着时代的发展，民事权利的种类、各种权利的性质和内容都在发展和变化，民事权利的体系从而也就不断的扩张”。⁽²¹⁾对公共资源的占用有直接的财产内容。从许可开始同时也就依法确立了一种财产权关系。既然通过特许取得了具有财产利益内容的权利，法律当然必须对像加油站经营权此种经由特许而获得的财产权给予保护和救济。而且特许所利用的公共资源与自然资源粘合，使得加油站经营权等特许权本身成为一种有别于传统物权的新的财产权利，可谓是准物权。准物权是以权利为客体的物权。仔细研究的话，准物权其实是一集合概念，包含着一组差异颇大的特殊物权，其客体难以整齐划一。⁽²²⁾物权及其法律的重心均为不动产物权，而且主要是土地上的物权。⁽²³⁾由于加油站经营权依附于对不动产的使用和收益，具有类似于物权的性质，它显然是一种财产权，但只能是一种准物权。⁽²⁴⁾

只有当有关产权的成本和效益能对财产所有者(不限于所有权人，还包括各种财产权利主体)的预期和决策产生完全的、直接的影响时，他人对该财产的估价才能传送给所有者，所有者才有动力将其财产投于他人欢迎的用途。⁽²⁵⁾所以在物权法制定当初，也有学者重点指出:立法者应该以改革事业蓝图为指导，通过物权法规范，固定在“公所有”财产基础上形成的衍生权利，如国有土地使用权(即物权法草案中的建设用地使用权)、土地承包经营权、宅基地使用权以及各种自然资源勘探与开采权等的内容，保障进入市场交易的权利具备完整产权的属性。因为产权在于确定个人的自由支配领域，使有关产权的效益和成本的“内部化”成为可能，也就是说，惟如此，公有制财产才能够物尽其用，才能激发市场主体的创富热情，社会主义市场经济方具备可持续的繁荣和发展基础。⁽²⁶⁾虽然行政公产、公共资源、无形财产、公产管领权、使用权等理论无法在现有的《物权法》及其制度上得到回应，但大部分物权本身需在公法的参与下确立、流转乃至消灭，为此，运用公私法交融的思路来分析界定加油站经营权等特许经营权仍然是恰当的做法。这种特许权是公权和私权的结合体，既有与典型物权相同的共性，符合物权的的基本属性，又有自己独特张扬的个性，人们从不同的角度对之进行与典型物权的类比性观察，提出“特许物权”、“准物权”、“特别法上的物权”等名称来形容。这也说明了这些准物权规定的民事权利的复杂性和特殊性。从功能上看，就是为了可以使在无单行法或特别法作具体规定时，可适用物权法乃至民法的一般性规定;而在加油站特许权等是否存在或者其归属、流转发生争议，特别是其遭受到侵害时，可结合适用公私法的规定，给予充分的法律保护。