无体物支配权的产生和发展突破了财产支配权的单一结构

二、无体物支配权的产生和发展突破了财产支配权的单一结构

有体物和无体物的划分始于罗马法，它以物是否有实体存在进行的分类。罗马法学家盖尤斯认为，有体物(res corporales)是具有实体存在，并可由触觉而认知的物体，⁽¹³³⁾如土地、奴隶、金钱、衣物等。但是，诸如瓦斯、电力此类物质并不为罗马人所知，至少罗马人丝毫不知其可为经济客体并因而成为权利之标的⁽¹³⁴⁾，可见罗马法上的有体物实为有形物，罗马法亦称之为“物体(corpus)”⁽¹³⁵⁾。而无体物(res incorporales)则指无实体存在，仅由人们拟制的物，即权利，如债权、用益权、地役权等。⁽¹³⁶⁾这一划分显然已不合时宜，这在第一章已有论及。我们认为，有体物应扩展到能源、热、光、电、无线电频道、磁场等无形却占据一定空间(即有体)并能被度、量、衡的自然力，但不包括无体物所有权⁽¹³⁷⁾;而无体物则主要为具有客观物性的无形无体也不占据空间且具有独立性的知识产品，但不包括财产权利。

(一)有体物成为古代法财产支配权的唯一客体

有体物支配权不仅是财产支配权的典型，而且是其原型。近代以前的财产支配权，其实为对有体物的支配，其客体仅限于土地、房屋、牲畜、农具等具有实体的物。尽管也存在文学艺术作品，但他们尚未成为财产权利的客体。

1.罗马法上的有体物支配权

尽管罗马时期提出了有体物与无体物的划分，但财产支配权的客体却仅为有体物。而且，并非一切有体物均可成为财产支配权之客体，它必须同时具备几个条件:

首先，必须是除自由人以外的有体物。在罗马法上，自由人才能成为权利义务的主体，奴隶是不自由人，非为法律上之人，其不能成为权利义务的主体而是客体，属于有体物。除此之外，还包括存在于自然界的客观实在的东西。

其次，必须是可作为个人财产之有体物。罗马法将物分为可有物(res in nostro patrimonio)和不可有物(res extra nostrum patrimonium)，前者指能为个人财产所有权客体之物，后者指不可为个人财产构成部分的物。不可有物包括神法物和人法物。罗马时期，日月星辰、雷电风雨、山岳河川、土地疆界、寺庙神器、棺坟城墙等，或为神灵、或为神灵所用、或为神灵所保护，不为人们所有，均为神法物⁽¹³⁸⁾;而人法物则是供公众使用之物，包括人类共享之共用物、罗马市民共享的公有物、供本市人共享的公法人物，诸如空气、阳光、海洋、海岸、牧场、公路、河川、斗兽场、浴场、剧场，等等。上述之物均不得为财产支配权之客体。

再次，必须是能为人所支配的有体物。就当时的生产力水平而言，太阳、海洋等不能为人所支配，故非法律上之物，更未进入财产支配权的客体范畴。

显然，同时满足上述三个条件的有体物，范围是比较狭小的。

最初，罗马法上的财产支配权客体主要限于人们视为家庭中的贵重财产，如奴隶、妻子、子女、能驮物拉车的牲畜(即牛马驴骡)，以及世袭住宅等“罗马物(res romanus)”，⁽¹³⁹⁾并受到市民法的保护。因为家庭贵重财产也是社会重要财富，故这些有体物被列为要式转移物，其所有权转移必须用要式买卖或拟诉弃权的方式，否则不发生法律效力。

随着文化、手工业和商业的发达，家属不再被视为财产支配权之客体，但其客体范围却在不断扩大。譬如土地，起初为氏族、部落和宗族公有，后分公私两部分，每个宗族受地一片，一部分分配与各家长建住宅和菜圃，为私地;另一部分作为公地(位于市郊)，以供全宗族共同种植、共同享用，但由于公有制阻碍了生产力的发展，故至公元前6世纪中叶，公地也由公有变为私有，划给各家长独自用益。

到了公元前2世纪中叶，由于经济的发展，过去在经济上视为无足轻重的动产有些逐渐占有重要的地位，譬如船舶、珠宝、艺术品等，其交换价值已远远超过了意大利土地和牛马等，因此动产所有权的客体也不得不迅速扩大。

罗马法以有体物为法律的保护对象，财产支配权之客体也限于有体物，并未涉及知识产品(或精神产品)这一无体物。⁽¹⁴⁰⁾但据学者研究，罗马法时期也曾有知识产品所有权的观念，并得到不同方式的承认，譬如在某种程度上存在“文学产权”的思想，古罗马的西塞罗等人也曾从其演讲或创作中获取过报酬，而“剽窃”一词也是创造于公元1世纪的罗马。⁽¹⁴¹⁾其实，从本质上说，这种观念仅为法律制度之先导，观念本身并非法律制度。事实上，文学剽窃行为在当时也仅受到道义上的谴责，并不产生法律上的后果。⁽¹⁴²⁾故墨西哥罗马法教授马哥丹特在其著作《罗马私法》中指出，罗马法并不承认无实体的文化物的存在，亦未发展出知识或工业产权的理论。⁽¹⁴³⁾

2.日耳曼法上的有体物支配权

日耳曼的一切法律观念，均基于具体的事实关系，并不像罗马法将一切权利之客体抽象为物。后来受罗马法影响，日耳曼法也将一切权利之客体概括为物。日耳曼法并以是否有转移性和是否易灭失为标准，将物分为动产和不动产，故木造的房屋也被视为动产。

日耳曼早期，人们以狩猎牧畜为主、农耕为辅，财产权利的客体限于家畜、奴隶⁽¹⁴⁴⁾、武器、衣服、耕耘狩猎之用具以及日常衣食住等有关之物。⁽¹⁴⁵⁾可见，此时的物仅为后者，即一般意义上的动产，这正如马克思所言:“无论在古代或现代民族中，真正的私有制只是随着动产的出现才出现的。”⁽¹⁴⁶⁾而且最重要、最普通的动产是家畜。由于家畜的存在极其普遍，往往也将其作为交换之等价物，起到货币之效能。因此，日耳曼人所钟爱的唯一财富就是家畜，他们多以畜群的多寡相夸耀，并常以之作为馈赠酋帅的主要礼物。⁽¹⁴⁷⁾在日耳曼王国，还普遍存在奴隶，而且普通的奴隶大多是主人的财产，主人可以买卖奴隶，对于奴隶甚至有生死之权。奴隶的主要来源为战俘、罪犯，还有自己或被他人出卖为奴。

约公元5世纪起，即侵入罗马之后，日耳曼进入农业社会，此时之物则扩及土地。其后，石造之房屋等大建筑亦被列入不动产范畴，唯构造简单之小屋，因其可自由破坏或转移，故仍归属动产之列。随着封建制度的日益发达，土地成为了财富与权力之渊源，土地拥有者不仅在经济上有优势，而且在政治与法律方面均具有重大意义，土地遂逐步发展成为私人所有权之客体。

从罗马法的角度看，不难发现，日耳曼法财产支配权之客体依然是有体物。依日耳曼人的习惯，人对物之支配关系，以物的性质、形状为标准。物之性状不同，其支配之形态相异。故日耳曼法上，关于土地与关于家畜、农具、武器等财产的规则迥然不同。

3.我国古代法上的有体物支配权

纵观中国奴隶社会和封建社会，也未曾出现无体物支配权，亦未有无体物或无形物之概念，财产支配权之客体也仅为有体物。当然，中国古代法既未能将形形色色的财产形态概括为“物”，也未能根据财产的不同形态归纳出动产、不动产或可分物、不可分物等抽象概念。在规定财产的转移、处分等程序时，一般地将财产简单地区分为田宅、奴婢、牲畜和一般财物。

首先为田宅。在以土地立国的中国古代，耕地无疑是最重要的生产资料;房宅是具有重要使用价值的财产，在古代很长一段时期内，朝廷向房宅主人直接征收房屋税，甚至以房宅大小与质量定“户等”而征“户税”。中国历代一般均有颁布《田令》，且一般将耕地、房宅合称“田宅”而成为财产权支配的客体，一并加以规范。夏商周盛行井田制，自君主而下以“井田”⁽¹⁴⁸⁾为单位分封土地，封土不得自由转让，得定期向上级封主及君主上贡土特产。天下土地归属君主，土地的占有者均为君主的臣属。正所谓“溥天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”。至西周中叶，井田制逐步瓦解;至春秋，铁具及牛耕普及，小农经济形成，土地通过分封或争夺而逐渐私有化。与井田制之分封不同的是，授封土者(或土地占有者)拥有完整的私有权利，得自由转让，但须承担纳税义务。诚然，土地私化，并未形成纯粹的私有制，历代田宅法令均试图以国有形式包容田宅私有制或直接对田宅之取得、占有之规模、田宅之转移等加以限制。如秦汉按爵位限定田宅私有规模，西汉“限民名田”并推“王田制”，西晋以“占田制”限制私有土地面积，北朝隋唐以“均田制”限制私有土地，两宋数代皇帝均有发布限田法令，唯元明清不立田制。⁽¹⁴⁹⁾然民间对于田宅，更珍爱田产，被称为最保险的“恒产”。⁽¹⁵⁰⁾

其次为奴婢。奴婢是受其主人奴役而丧失人身自由的奴隶，男为奴女为婢，又有官奴婢与私奴婢之分。官奴婢一般源于战俘、罪犯及其被连坐之家属;私奴婢一般源于因债卖身为奴的平民及奴婢之后代。奴婢作为财产支配权之客体，必然受到法律的保护。明代以前，法律均视奴婢为官府或其主人的具有代表性之财产，其子女被视为主人财产之孳息，身份仍为奴婢。《唐律疏议·名例律》疏曰:“奴婢同于资财”，故民间亦以奴婢之多而彰显财富，奴隶社会甚至用于殉葬或祭祀之“牺牲”。也正因为奴婢是一类特殊的财产，所以古代法律一般均规定买卖奴婢要履行特别程序;⁽¹⁵¹⁾奴婢若逃跑，将要受到官府的追捕并处以严厉惩罚。

复次为牲畜。牲畜成为财产支配权客体的原因，在于它不仅可以用于祭祀、食用，还可用于耕作。故牲畜的私有远早于田宅，并成为私有财富与社会地位的象征。牲畜之大者为牛马，牛被用于最重要的祭祀活动，平时也仅为贵族及出征之士兵可享用，此外主要用于耕作;马则被用于战争。故牛马成为国家的战略物资，作为特殊财产而受控于国家，私人不得随意处置，其严者可谓“盗马者死，盗牛者加”，哪怕是致牛马伤害，亦与盗者同罪。⁽¹⁵²⁾同时，对牛马之类的大牲畜，律例亦严格控制其转让，一般须于官府市场管理部门之监管下订立书面契约，方为有效。

其后为财物。除却前三者，其他财产统称资财或财物。在古代，一般经加工或能为人所控制之物件，方得为私有财产权支配之客体。譬如《唐律疏议·贼盗律》“山野之物”疏曰:“山野之物，谓草、木、药、石之类，有人已加工力，或刈伐，或积聚。而辄取者，各以盗论。”显然，经加工之物得为财产而受法律保护。另有一种特殊之财产为货币。然历代之货币形式略有差异，西周之前以贝壳作货币;西周以青铜为货币;春秋战国仿工具以青铜铸货币;秦汉以金、钱为货币，黄金为“上币”、铜钱为“下币”;魏晋隋唐以钱、帛为货币，绢帛、铜钱为主，银钱、谷物之类的生活必需品亦有所用;宋元明以铜钱、纸币为货币;明中至清末，以白银为主要货币。

但是，在中国古代，并非所有的有体物都可以成为财产支配权之客体，往往严格禁止私人拥有下列物品:一是朝廷及礼仪用品。先秦以来，祭祀用的牺牲、玉器仅为承担主持祭祀的“宗子”保有，尤其是圭、璧、璋之类玉器为贵族身份之象征，平民不得拥有;皇帝御用之物他人不得仿造和拥有;还有涉及宗教、测命等“玄象器物”亦禁止私人拥有。二是重要武器。如汉律禁止私人持有毒箭;唐律禁止私人拥有弩、长矛和盔甲;明清则禁止私人拥有作战用的火器，如大炮、甚至鸟枪。违者轻则入狱，重则处死。三是朝廷禁书。禁止私人拥有书籍的法令以秦朝“焚书令”和“挟书律”为最，此后历代皆禁止私人收藏被认为有碍朝廷统治之书籍。四是朝廷专卖物资。为缓解国家财政紧张，中国历代长期实行盐、铁、酒、茶等大宗日用品的官府专卖政策，私人严禁生产或销售。

(二)无体物成为近现代法财产支配权的新客体

1.无体物作为财产支配权新客体的出现

近代以来，随着工商业的发展和科学技术的进步，大大地扩张了财产支配权客体的范围，其中一个显著的特征就是知识产品财产化。专利权、著作权、商标权等新型权利形态相继出现并得到迅速发展。这类权利的突出特征是其客体并非占据一定空间的有体物，而是非物质的知识产品，属于人类精神产品的范畴。

知识产品成为财产支配权之客体，取决于三个条件:一是科学技术成为社会生产力的重要因素。科学技术的进步，使智力因素渗透到劳动产品并占据主导地位，并创造了比资产阶级在它最初的100年还要巨大的生产力，智力创造由此被提高到前所未有的重视程度。二是科技成果或知识产品得为商品，并成为财产的一部分。商品经济的发展，冲破了自然经济中技术部门之间、科学技术与经济社会之间的坚实壁垒，让知识产品走向了市场，成为了商品，由此产生了财产的意义。三是知识产品财产利益保护的法律制度化。正如马克思、恩格斯所言:“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”⁽¹⁵³⁾于是，一种不同于有体物支配权的无体物支配权(知识产权)应运而生。

在与商品生产直接有关的技术发明领域，技术创新在13世纪的英国得到英王特许令而获得一定期限的垄断权，特许令给当事人颁发的诏书叫“letters patent”，它成为英文“专利”(patent)的词源，钦赐特权制度便是专利制度之萌芽。⁽¹⁵⁴⁾至1474年，威尼斯颁布了世界上第一部专利法，尽管不完备，但素有专利法鼻祖之称。至16、17世纪，英国钦赐特权制度因被英王滥用而阻碍了技术进步，于是，在资产阶级的推动下于1624年颁发了世界上第一部具有现代意义的专利法——《垄断法案》。随之，美、法、俄、西班牙、德国等也相继建立了专利制度。至于在文学创作以商品形式进入交换市场过程中的权益保护，则源于文学艺术作品的商业性利用给出版商和作者带来的利益。但大量的翻版和盗印，直接损害了当事人的利益，于是英国在1709年颁布了世界上第一部著作权法——《安娜女王法令》⁽¹⁵⁵⁾。随后，法美日等国也相继颁布了各自的著作权法。而在与商品销售相关的商品标记范畴，13世纪的欧洲已流行商品标记，17、18世纪，商标已被广泛使用，但商标制度却仍未建立。直至19世纪，商标在市场竞争中的地位日显重要，于是法国率先在1803年颁布了世界上第一部保护商标的法律——《关于工厂、制造场和作坊的法律》，并于1857年颁布了全国性的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。随后，各主要资本主义国家先后于19世纪后期颁布了各自的商标法。至此，财产支配权之客体已扩展到了专利、著作和商标等无体物。

与资本主义国家相比，无体物支配权在中国出现较晚。尽管我国东周便已出现酒的标记“杜康”，但时至1904年，方由清政府颁布第一个商标法令——《商标注册试办章程》。其后，北洋政府和国民党政府也先后于1923年和1930年颁布过商标法。而新中国的第一部商标法则于1982年颁布。至于著作权，中国古代并无该语词，亦无“版权”概念。直至晚清(1910年)，为履行1903年中美条约中关于版权的义务⁽¹⁵⁶⁾，清政府才颁布了我国历史上第一部著作权法——《大清著作权律》。其后，北洋政府和国民党政府曾相继于1915年和1928年颁布过著作权法。新中国成立后，有关著作权的保护散见于单行法规。直到1986年的《中华人民共和国民法通则》才规定著作权保护问题，1990年正式颁布《中华人民共和国著作权法》。而首次主张建立专利制度的是太平天国时期的洪仁玕，⁽¹⁵⁷⁾但终因革命失败而建议未成。至1898年，清光绪帝颁布了我国近代史上第一个专利法规——《振兴工艺给奖章程》，却因戊戌变法失败而夭折。1944年，民国政府颁布了我国历史上第一部正式的专利法。新中国成立后，专利的保护散见于一些法规，直到1984年才颁布《中华人民共和国专利法》。

专利权、著作权、商标权在资本主义国家以及我国的相继建立(后统称为知识产权)，使专利、商标、著作等无体物成为财产支配权的客体，突破了财产支配权客体仅为有体物的单一结构。

2.无体物作为财产支配权客体的新发展

20世纪以来，以电子计算机为代表的微电子技术，以及光导纤维、新材料、新能源、生物技术、空间技术、海洋技术等新技术群的产生与发展，迎来了知识经济时代，知识所创造的财富远远超越了过去。而商业的发展，已从有形商品市场延伸到了无形商品市场，一切得以财产看待的物质或非物质对象均被商品化。正是在这种背景下，无体物支配权在著作权、专利权与商标权的基础上发生着剧烈变革，无体物支配权乃至财产支配权的客体范围不得不扩展。这场发展与变革主要体现为:

首先，传统知识产权保护范围迅速拓展。著作权的客体范围至19世纪末已由早期的书籍、地图等印刷作品，扩充至音乐作品、戏剧作品、摄影作品、美术作品等非印刷作品;至20世纪，出现了电子版权并迅猛发展，电子作品一般包括:电影、电视、影像、音像等视听作品，还有通过卫星或光电技术传输之影视节目、广播节目，以及计算机软件等。另外，民间文学的各种表现形式也成为了著作权的客体。至于专利权的客体，时至19世纪，已从早期仅保护技术创新，发展到对外观设计和实用新型的保护，发明专利权的客体也由产品发明扩充至方法发明，并由保护少数领域的产品发明扩充至食品、饮料、调味料、化学物质和药品等。而商标权之客体，尽管变化相对较小，但也从保护制造商标、销售商标延伸到了服务商标，并不断扩展到集体商标、证明商标、联合商标、防御商标、驰名商标等。另外，商业秘密也由被知识产权法排斥走向被接纳为保护对象。

其次，新型知识产品不断涌现。从20世纪中叶起，随着各类新技术的应用和商品经济的高度发达，不断涌现出与传统知识产品迥异的新作品、新专利、新标记等。一是新型作品，如二进制数字编码形式(或称信息产品)。数字化技术的应用，突破了知识产品以书籍、报刊、音像、绘画等为载体的传统形式，把知识产品载入计算机软件、CD-Rom、Internet等而成为二进制数字编码形式的数字化财产，而这种知识产品的二进制数字编码形式便是新型知识产品，应成为著作权之客体。二是新型专利，譬如生物工程技术领域的动植物新品种、微生物新制法等，也进入专利权客体范畴。三是新型经营性标记，⁽¹⁵⁸⁾以商标为核心逐步形成的诸如商号、行业标记、产地标记、质量等级标记、质量表彰标记等标记族群，⁽¹⁵⁹⁾于是商号、商业名称、原产地名称(货源标记)等均进入知识产权之客体范畴。四是独立新型知识产品，如集成电路布图设计。它涵括布图设计和工艺设计，但这种布图设计既不同于外观设计，又与图形作品或造型艺术作品迥异，故不能列入专利权或著作权的客体范围，各国多予以单行立法而以独立知识产权客体作保护。

再次，其他无体物的层出不穷。新型的无体物诸如互联网域名、网络虚拟物、特许经营资格等非知识产品。其中，域名是接入互联网的用户在网络上的名称，也是信息市场和网络环境中的标记，具有识别作用和财产利益。域名在互联网上具有唯一性、专用性和不可复制性，不若知识产品易于消逝、易被复制使用、具有地域性。故域名权独立于知识产权之外，然各国尚未明确规定域名的有力保护方式。而网络虚拟物是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具独占性的信息资源。⁽¹⁶⁰⁾网络虚拟物可以通过网络使用而积累、直接向网络运营商购买、与他人交易⁽¹⁶¹⁾等三种途径取得。当前，虚拟物主要存在于网络游戏中，并呈扩充至整个网络环境之态势。其形式一般有:(1)虚拟金币(货币);(2)虚拟日常物件(房屋、汽车、珠宝等);(3)虚拟装备(武器、装甲、药剂等);(4)虚拟动植物(宠物、盆景等);(5)虚拟角色(虚拟人、ID账号等)。网络虚拟物得被特定人独占专用，而不若知识产品具有公开性与社会性并可能被无数人复制和使用。故有必要建立网络虚拟物财产权，然各国对虚拟物财产利益的法律保护几乎空白。至于特许经营资格，是受权人从特许权人处取得从事某种商业或服务经营的资格或能力，一般分为行政特许经营资格与商业特许经营资格，它显然不是“行为”，也不是“知识产品”。以特许经营资格或能力为客体的民事权利，称之为特许经营权。上述三种无体物的共同特点是，具有客观物性(但非有体)、能独立于主体之外、无体无形、权利可转让⁽¹⁶²⁾，且具有财产利益的非知识产品。

最后，其他无形财产的不断扩展。新型的无形财产有形象、信用、商誉等，以之为客体的权利称之为形象权、信用权、商誉权等。⁽¹⁶³⁾形象包括真实人物形象和虚构角色形象⁽¹⁶⁴⁾，其财产利益源于主体对其整体形象之知名度的商业利用，即形象商品化，其典型者为明星人物(或虚构角色)作形象代言人、拍宣传广告、搞促销等。至于信用，是社会公众对一般民事主体经济信赖程度的客观评价，其财产利益源于人们可通过信用交换而获得相应的交换价值。再说商誉，作为商业主体在生产、产品、经营、服务、信用等诸方面获得的积极的综合性社会评价，它兼具人身性与财产性双重属性，其财产利益源于良好的商誉给企业带来超出一般企业收益的收益，即创造更大的剩余价值。上述三种无形财产与知识产品及其他无体物的最大区别是，不具客观物性、不具创造性、具有人身性、不能独立于主体之外(而与主体融为一体)、权利不能转让⁽¹⁶⁵⁾。

上述可见，尽管无体物支配权出现较晚，但发展迅猛，已成为民事权利体系中的重要组成部分。尤其是随着科学技术和商业的飞速发展，传统知识产品、新型知识产品，以及其他无体物与无形财产，在社会经济生活中的地位日益重要，大有取代土地、房屋等传统财产地位而成为社会主要财富形态之势。