李浩培先生的国际私法思想

三、李浩培先生的国际私法思想

李浩培先生在国际私法领域建树颇多，研究主要集中在冲突法和国际民事程序法方面，其中冲突法研究成果几乎涉及冲突法的各个领域，从一般理论、制度到物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等各分支。这些研究成果体现为1945年出版的《国际私法总论》、1996年出版的《国际民事程序法概论》两书，数十篇论文以及在《中国大百科全书》法学卷和《中华法学大词典》国际法卷中撰写的大量词条。李浩培先生在海牙前南国际刑事法庭法官任上时，仍在收集资料，准备在卸任后完成一部国际私法著作，将自己的研究心得传诸后人，可惜未及着手便已仙逝，让人扼腕。但李浩培先生现在留下的这些国际私法著述，已足以让我们领略一代法学大师的风范。

(一)国际私法一般理论问题

1.国际私法的概念和产生条件

李浩培先生认为，国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，而民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。这种法律的歧异情况，可称为法律的抵触或冲突，此种部门法则称为法律抵触法或法律冲突法(law of the conflict of laws)，而国际私法与之是同义词。

在我国国际私法学界，一般使用“法律冲突”这一用语的较多，而李浩培先生则对此有不同主张。有些学者认为，法律冲突是由于法律的域内效力和域外效力发生矛盾引起的，李浩培先生不同意这种观点，他认为一国的法律本身并不具有域外效力，而完全取决于案件审理法院根据其国际私法规则是否适用外国法，如果适用则该外国法具有域外效力，否则没有。因此，严格讲，各国民法只有差异，并无冲突。如果一国主张其法律具有域外效力，必须在他国得到适用，则可能在国家间发生政治冲突或主权冲突，这已不是“冲突规范”可以解决的问题。国家之所以有时不适用内国法而适用外国法，并不在于解决法律的冲突，而是为适用与案件有密切关系的法律，实现当事人之间的公平。据此，李浩培先生主张必须摒弃“法律冲突”和“冲突法”的用语，而代以“法律抵触”和“法律抵触法”的术语。这种认识在中国国际私法学界可谓独树一帜，虽然如此区分“抵触”和“冲突”的必要性还可商榷，但李浩培先生对法律域外效力的认识却十分精当，有助于我们理解外国法律在内国的地位。

在此理解基础上，李浩培先生指出，国际私法产生的条件主要有:(1)各国人民来往频繁，有些民事法律关系含有涉外因素;(2)各国民法互相歧异;(3)对含有涉外因素的民事法律关系，在一定范围内有适用外国法的必要和可能。^[24]

2.国际私法的性质和作用

李浩培先生认为，国际私法是国内法而不是国际法。国际私法规则在于决定在什么情况下应适用内国法，什么情况下应适用外国法以及适用哪一外国法。从法的渊源看，这些规则的渊源主要是国内立法和国内判例，只有很少数来自各国缔结的条约，所以国际私法主要是国内法而不是国际法。

同时，李浩培先生还指出，国际私法是适用法而不是实体法。国际私法的作用在于对含有涉外因素的民法关系选择适用适当的法律，以使其获得公平合理的解决。国际私法只是指出应适用哪一国家的实体法来解决当事人的权利义务，本身并不直接解决这种权利义务关系。所以国际私法是关于民法的法律适用法，而非实体法。^[25]

3.国际私法的范围

由于法律传统不同，各国学者对于国际私法的范围的看法素来区别很大。德国、瑞士、斯堪的纳维亚半岛国家、日本、意大利学者大多认为国际私法就是冲突规范;而法国、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙、拉美国家学者则认为国际私法包括确定国籍的规范、确定外国人法律地位的规范、冲突规范和管辖权规范;英美学者认为国际私法是管辖权规范、冲突规范和外国判决的承认与执行规范的结合;也有一部分前苏联和东欧学者主张国际私法范围应包括冲突规范和国际统一实体规范，甚至还包括国内法中调整涉外民事关系的实体规范。

国内学者对此也一直存在不同观点，但占据主流地位的是通称为“大国际私法”的理论，认为国际私法包括外国人民事地位规范、冲突规范、涉外民事统一实体规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。李浩培先生对此持不同观点，在《国际私法的概念》和《有关国际公、私法的几个基本问题的管见》等文章中，他认为对同一题材或同一对象可因研究的角度不同而使用不同的方法和工具，分为几个不同的科学来研究，从而获得不同的收获。对于民法抵触的现象，可以用国际私法研究在不消除法律抵触的情况下，怎样适用法律，另一方面也可通过统一民法来消除法律抵触。涉外民事统一实体规范就是统一的实体民法规范，将它和法律抵触法放在一起，不符合在科学上分工合作的做法。李浩培先生认为国际私法范围包括法律抵触法、民商事国际管辖权规范和外国民商事判决的承认和执行规范，而国际民商事统一规范可以包括在国际私法范围内，也可以单独成为法律体系。这一观点比较接近于英美学者的观点，与其在英国的留学经历应不无关系。^[26]虽然李浩培先生的观点在国内学界并非居于主流，但其合理性是毋庸质疑的。将国际民商事统一实体规范和冲突规范放在一个法律体系、一个法律学科之内的确有其不协调之处，而且在教学实践中，统一实体规范部分也基本不在国际私法课程中讲授。

(二)冲突法

20世纪以来，国际交往迅速发展，在此背景之下，在冲突法领域无论是理论学说还是立法司法实践都有了较大的变化。对于我国而言，民国政府在30年代曾借鉴西方立法模式，颁布《法律适用条例》。1949年后，由于时代变迁，原民国立法废止，直至1979年后我国回到建设法治国家的道路上，对外交往的需要使得对冲突法的研究和立法重新得到重视。李浩培先生自20世纪三、四十年代开始，在冲突法领域进行了深入的研究，留有大量文章，涉及冲突法一般制度、当事人能力、物权、合同、侵权行为、继承等领域的准据法的确定，对我国冲突法的研究和立法、司法实践均有重大影响，以下仅选择几个方面加以说明。

1.反致转致问题

关于反致转致问题，一直以来在国际私法学者中间存在争论，各国实践也不一致。我国民国时期的《法律适用条例》承认反致，但不接受转致，当时我国学者对此问题也是赞同与反对观点并存。李浩培先生在1944年发表的论文《国际私法中之反致与转致的问题》^[27]对赞同反致转致的理由逐条进行了反驳，明确反对这一做法。

对于主张一国法律是不可分的，因而在适用某国法律时也将同时适用其国际私法规范的观点，李浩培先生认为，不同法律部门目的不同，国际私法构成一个独立的体系，与民法无关。如果坚持二者不能分离，则将导致两个国家的法律互相反致，往复不止，无法解决案件。而法院即使可以在外国法第一次反致到内国法时即适用内国法，但这显然不合乎法律不可分的理论;对于主张以反致来增进法院地法的适用的观点，李浩培先生认为，这将导致法律适用上的不公平，并且与国际私法存在的目的背道而驰;对于主张反致与转致能使各国对外国法律的适用以及判决趋于一致，并使得判决易于得到外国承认和执行的观点，李浩培先生认为，如果只是一国采取反致，固然可使判决一致，但如果两国法院都采取反致，则判决又会不一致，仍会产生问题。

20世纪80年代后我国的有关立法和司法实践均不接受反致与转致，李浩培先生等学者的反对观点对此有着重大影响。虽然在这个问题上仍有不少学者持赞同反致与转致的立场，但学界及实践部门的主流看法并未改变。

2.权利能力

关于权利能力，李浩培先生认为可将其分为一般权利能力和特殊权利能力两种，前者是指在民法范围内为权利和义务主体的能力，而后者是指在民法范围内取得一特定权利或负担一特定义务的能力。对于一般权利能力，法律冲突的发生主要限于能力的开始问题，这与人的出生有关。李浩培先生主张，一般权利能力应适用属人法，而反对适用本案准据法和法院地法。他通过举例说明本案准据法说将导致案件结果的矛盾和荒谬，而法院地法说则将导致同一人的能力会因受诉法院的不同而不同，二者均不合理。对于特殊权利能力，也存在法院地法说、当事人本国法说和本案准据法说等观点，李浩培先生指出，一人的特殊权利能力，是特定法律关系的成立要件之一，以支配该法律关系的法律来解决该人关于该法律关系的特殊权利能力问题，是比较适当的，但如果适用本案准据法的结果有害于内国公序良俗，则可依照公共秩序规定排除适用，而适用内国法。^[28]

3.合同

李浩培先生在1943年发表长文《契约实质成立要件及其效力之准据法》^[29]，对合同应适用何法律进行了详细探讨，并提出按照不同类型合同的特性来寻求适当准据法的观点。李浩培先生认为，限定合同准据法为成立地法、履行地法、债务人住所地法或债务人本国法等法律之一的观点过于机械，也不合理。合同种类繁多、情况复杂，应适应各种不同合同的特性而非只顾及某一特定因素来选择法律，以达到具体的公平。他认为可以将所有合同按性质分类，如果情况需要，还可进一步分成小类，然后研究其特性来寻找适当的准据法。以买卖合同为例，他具体指出，不动产买卖合同以不动产所在地法为准据法较适宜，因为出卖人债务的履行必须在不动产所在地进行，如果此合同违反当地强行法，则不能履行，有关的外国判决也不能得到执行。其他种类买卖合同，如，船舶和航空器买卖合同应适用旗国法;在交易所及公共市场成立的有体动产买卖合同、拍卖成立的有体动产买卖合同、零售成立的有体动产买卖合同适用合同成立地法;格式合同适用格式合同提供人所在地法等。李浩培先生的上述观点与最密切联系原则、特征性履行学说等均有一定相似之处，是较早提出突破僵化的合同法律适用方法的学者，但在新中国成立后，他将较大的精力投入到国际公法领域，更加上1949年到1979年的30年中我国对外民商事交往极少，使得他在这一领域的研究未能进一步向前。

4.遗产继承

1990年，李浩培先生应邀在海牙国际法学院讲授国际私法课程，题目为Some Recent Developments in the Conflict of Laws of Succession。^[30]在这篇讲演中，李浩培先生针对有关遗产继承国际私法规则的一些发展进行了深入的阐述，其观点集中于三个方面:首先是国际遗产继承准据法的体制问题。传统上各国立法存在单一制和分裂制的差异，李浩培先生指出，被继承人的遗产不论位于何处，都构成一个统一体，以单一法律来处理遗产继承，符合被继承人的愿望，而分裂制则容易引起无法克服的困难和不公平，因此，从各国立法、判例以及国际条约来看，分裂制正逐步被单一制取代。其次是被继承人的法律声明问题，即被继承人对遗产继承准据法的主动选择。在20世纪60年代以前，只有少数国家允许被继承人对遗产继承准据法进行选择，并几乎没有条约实践。但1987年瑞士国际私法以及1989年《关于遗产继承准据法的海牙公约》显示出，被继承人在生前选择遗产继承准据法正在得到认可，不过这种认可只在限定的范围内，即被继承人只能在其本国法和住所地法之间进行选择。李浩培先生认为，允许被继承人对遗产继承准据法进行选择，可以增进国际的协调、可预见性和法律安全。再次是遗嘱处分方式的准据法问题，即遗嘱的法定形式和程序的准据法。从各国立法的发展看，这方面可适用的准据法范围在逐渐扩大，以使遗嘱尽可能有效，而1961年《关于遗嘱处分方式法律适用的海牙公约》进一步明确了这一立法精神的转变，使得一个遗嘱几乎不会被宣布为方式上无效，李浩培先生将这一趋势称为“为遗产利益原则的实行”。^[31]

(三)国际民事程序法

国际民事程序法属于较为新兴的一个法律部门，对于其概念、范围仍存在不少争论。李浩培先生是我国在此领域较早的研究者之一，1996年出版了《国际民事程序法概论》一书，此外还有数篇重要的相关论文，如《论瑞士新国际私法关于国际裁判管辖权的规定》、《论规范国际民事裁判管辖权的多边条约》、《1968年欧洲共同体〈关于民、商事裁判管辖权及裁判执行公约〉》。

李浩培先生认为，涉外民事案件的解决必须适用两类法律，实体法和程序法。适用实体法是为解决当事人的具体权利义务问题;而程序法则为是案件有序、合法地开始、进行和终结。这种程序法规则的总体即国际民事程序法，它不仅涉及诉讼事件，也包括非讼事件和仲裁事件。李浩培先生还指出，虽然这个法律部门使用“国际”一词，但并不属于国际法的一部分，其主要规则都是国内法，即使存在一些国际条约，但尚未成为形成对各国具有普遍拘束力的国际法体系。

国际民事程序法中关于管辖豁免的规则属于国际法，因此其法律渊源应包括《国际法院规约》第38条所列各项。其他规则基本属于国内法，主要渊源包括:(1)国内立法，一般规定在民事诉讼法典中，但晚近有改由国际私法典规定的倾向;(2)判例，这在普通法系国家自然属于重要渊源，即使在大陆法系国家，判例的重要性也在不断上升，已经成为事实上的法律渊源，法国即为典型例证;(3)学说，国家一般均不明确承认其渊源地位，但事实上对立法和裁判均有影响;(4)条约，在此方面已经有不少双边和多边条约。

李浩培先生认为，国际民事程序法的基本原则是程序依法院地法，这已经为各国国内立法、判例和国际条约所确认。程序依法院地法的理由在于:(1)属人原则因在程序问题上会产生矛盾的结果而无法适用，只能采用属地原则;(2)国际民事程序法属于公法，原则上只能适用国内法;(3)程序问题适用外国法会因为法院不熟悉外国程序法而导致审理困难。但在现实中，一个问题到底是程序问题还是实体问题并不容易确定，各国的做法有很大差异。

根据李浩培先生的观点，国际民事程序法的规范对象主要包括:民商事裁判的豁免权;民商事国际裁判管辖权;外国人在国际民事程序法上的地位;外国民商事裁判的承认和执行;民商事案件的国际司法协助;国际商事仲裁。在《国际民事程序法概论》中，李浩培先生就以上几个方面分别进行了深入论述。^[32]而在其他几篇论文中则对国际民商事案件管辖权的多边条约进行了专题研究。