当代中国外国法适用的理论构建

三、当代中国外国法适用的理论构建

(一)适用外国法的前提和基础

一国之所以适用外国法是基于各国国家主权独立与各国国家主权平等原则，^[24]这是一国适用外国法的前提条件。我国的外国法适用理论应以此为理论基础。

从本质上说，法律自产生以来就具有属地性，冲突法也不例外。忽视冲突法的属地性就是忽视冲突法的存在基础。^[25]毕竟世界是由众多主权国家组成的，冲突法产生及存在的基础就是多元法律体系之间的并存和平等，没有主权国家的平等就没有主权国家法律体系之间的平等。在当代国际私法发展的新背景下，各国之间存在正常的民商事交往，结成大量的涉外民商事关系，同时每一个主权国家都有各自的法律体系，各国民商事法律制度互不相同，且各国大多承认外国人的民商事法律地位并在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力，^[26]上述因素导致涉外民商事法律冲突的产生与不断发展。法律冲突是主权国家间平等的产物，为解决法律冲突而确定所要适用的法律，虽然可能导致适用外国法，但仍然是国家主权的体现，是以国家拥有主权为前提的。

因此，在冲突法领域坚持国家主权独立与主权平等原则应作广义的理解:(1)国家以立法的形式规定内国法院对某些特定的涉外民商事案件拥有专属的管辖权。(2)国家有权自主决定法律选择问题。这一方面体现在一国的立法机关有权根据本国的对外政策和政治利益制定冲突规范，并由内国的司法机关适用冲突规范来确定准据法，且国家规定与适用冲突规范的立法权和司法权都不受他国的干涉和控制;另一方面体现在国家的立法机关以法定形式赋予当事人在一定范围内选择法律的权利，即允许当事人意思自治选择法律，司法机关对于当事人经意思自治而选择出来的法律应予以适用。不论是经冲突规范指引而确定准据法还是尊重当事人意思自治而适用法律，都有可能导致外国法的适用，都是从内国国家主权出发，坚持国家主权独立与平等的体现。(3)国家通过冲突法中的各种制度，如识别、公共秩序保留、法律规避等来限制冲突规范指定的外国法和当事人选择的外国法的适用，从而维护国家主权独立和平等。

具体说来，在坚持国家主权独立与平等原则的前提下，具有管辖权的法院应按照如下程序选择与适用准据法:(1)法律适用前提阶段。一般地，具有管辖权的法院在对该涉外民商事案件进行定性后，决定该涉外民商事关系是否属于法院地国缔结或参加的有关国际私法实体法条约的调整范围，或者是否属于本国强制性法律或直接适用的法的调整范围。如果是上述两者之一，则适用该国际私法条约或该国的强制性法律规定或直接适用的法的规定来解决涉外民商事法律纠纷。在这一阶段，不论是适用国际私法条约还是适用强制性法律或直接适用的法，都是各国在坚持本国国家主权的前提下，正确行使立法管辖权的结果，是国家主权独立原则的体现。同时，国际私法条约的签订与加入也是各国国家意志相互协调的结果，是各国尊重他国国家主权的体现，是国家主权平等原则的体现。如果不属于有关国际私法实体法条约或本国强制性法律或直接适用的法调整范围，则进入第二个阶段，即法律的具体适用阶段。在特殊情况下，涉外民商事案件的法律适用前提阶段还会涉及到很多特殊问题，如国际私法中的先决问题、实体与程序的区分等，这些问题的存在使准据法的确定过程更加复杂。(2)法律的选择与具体适用阶段。法院通过本国冲突规则或参加的国际统一冲突法公约的具体规定的指引，确定适当的准据法。在这个阶段，通过对外国法的查明与解释，以及对外国法适用结果的分析，确定案件本身与法律适用过程中是否存在反致、法律规避、公共秩序保留等影响外国法适用的因素，如果存在，则外国法将不予适用。如果不存在，将适用冲突规范所指引的外国法来解决这一涉外民商事法律纠纷。在这一过程中，外国法是否被适用，归根结底也都是各国在坚持主权独立的前提下，经立法管辖权的具体指引与规定，行使其司法管辖权的结果。(3)法律适用的结果阶段。法院在选择了适当的外国法指引涉外民商事关系的法律适用后并没有完成任务，审理案件的法官还要分析和评价案件审理的结果是否有利于当事人之间的公正、是否违背我国的公共秩序、是否节约司法资源和提高效率等。

总之，一国在涉外民商事案件中适用外国法是冲突法属地性的根本要求，是各国立法管辖权冲突与协调的结果。这种立法管辖权的冲突与协调实际上是各国坚持本国国家主权独立和各国国家主权平等的体现。我国外国法适用理论的构建也应该建立在坚持国家主权独立和尊重他国国家主权的前提和基础上。具体到国际私法领域即是一国法院在行使本国司法管辖权的过程中要尊重各国法律的属地性，严格遵守本国立法管辖权的规定并尊重他国的立法管辖权。就我国而言，具有管辖权的我国法院的法官在处理涉外民商事案件时，应和处理国内民商事案件一样，是一个中立的、不体现任何一方当事人利益的裁判者，都运用自身一定的法律价值观念，并以法律为准绳解决纠纷。不同之处在于纯国内民商事案件的解决是法官依据我国民商事法律规定，而涉外民商事案件的解决则是法官运用国际私法的价值观念，依据我国的国际私法规则，在不存在公共秩序保留和我国法律强制性规定的前提下，经我国冲突规则指引或根据我国缔结或加入的国际条约的规定而决定法律的适用，在我国法律和参加的国际条约没有明确规定时适用国际惯例的规定。不论是适用属于我国法律体系一部分的国际私法规则，还是适用我国缔结或加入的国际条约，抑或在我国立法和参加的国际条约没有明确规定时适用国际惯例，都是维护和尊重我国国家主权的体现。

(二)适用外国法的理论

在坚持国家主权独立和国家主权平等原则的基础上，我国的外国法适用理论应着眼于解决和回答两个问题:(1)我国为什么会适用外国法?——即适用外国法的理由。(2)涉外民商事案件中怎样适用外国法?——即适用外国法的方法。

1.我国适用外国法的理由

对于我国为什么适用外国法这一问题，又包括两个小问题需要解答:(1)我国立法机关规定适用外国法的理由。(2)我国司法机关(人民法院)选择适用外国法的理由。

(1)我国立法机关规定适用外国法的理由

作为以经济建设为中心的社会主义国家，我国的立法机关对涉外民商事关系的各种法律规定应以维护我国社会主义国家的根本利益，服务社会主义经济建设，有利于社会主义“和谐社会”的构建，提升我国的国际地位和国际影响力为根本原则。在此基础上，通过对各种涉外民商事案件所涉因素的博弈来决定是否适用外国法，从而在立法上给予明确的规定以指引法院的法律适用。需要进行博弈的有关因素主要包括:

第一，国家利益。在涉外民商事案件中，从立法层面对外国法的适用进行规定，应考虑如下有关的国家利益:(1)我国(法院地国)的国家利益和公共秩序。从立法层面上说，这是一国制定国际私法规范，进而进一步决定法律适用的前提和基础。通过制定冲突规则、运用公共秩序保留、法院地法律的强制性规定和直接适用的法等机制维护我国(法院地国)的国家利益。^[27](2)双方当事人所属国的国家利益。双方当事人所属国既可能是双方当事人的国籍国，也可能是双方当事人的住所地国或惯常居所地国。在国际私法领域，随着人权保护观念对国际私法规则的影响日益加深，法院在审理涉外民商事案件时，对是否违背当事人所属国(国籍国、住所地国或惯常居所地国)的国家利益和公共秩序也需要给予一定的考虑和重视。(3)与某一具体的涉外民商事关系有联系的其他国家的国家利益。这些国家包括法律关系发生地国、判决承认与执行地国、财产所在地国等。

第二，个人利益。涉外民商事案件虽然含有涉外因素，但它本质上反映的是涉外民商事关系中不同私人之间的利益矛盾。法律选择的首要出发点应当是保护国际民商事交往中的私人利益和当事人的正当期望。因此，维护冲突法层面的公平，达到涉外民商事关系双方当事人之间的利益衡平就成了当今国际私法追求的重要目标。当代的许多冲突规范都体现了这一价值取向。如赋予双方当事人意思以法律效力、确保当事人意思自治得以实现、有利原则(如“有利于消费者”、“有利于受雇者”、“有利于未成年人”、“有利于妇女”、“有利于受害者”等原则)的运用、保护当事人的合理合法期望、保护弱者利益的冲突规范得以运用等。同时，在涉外民商事诉讼中，除了双方当事人之外，还有其他诉讼参与人，如证人、鉴定人等。这些诉讼参与人的利益也应当在法院的审判实践中给予重视。

第三，社会利益(包括国内社会利益和国际社会整体利益)。在当代，我国的外国法适用理论应强调社会本位，追求国内乃至国际社会公共和整体利益的最大化，注重社会整体均衡发展，保障社会整体效率提升，以社会为基本出发点构建法律制度和法律规则。在立法过程中注重下述社会利益的实现:(1)法律适用的一致;(2)判决结果的稳定;(3)司法任务的简单化;(4)法律效率的提高;(5)司法资源的节约;(6)国际民商事交往的稳定和发展;(7)我国立法机关及其法律权威的维护;(8)我国司法机关(法院)乃至我国国际影响力的提升;(9)国际民商事法律新秩序的构建;(10)鼓励争议解决方式的多样化等。

(2)我国司法机关(法院)选择适用外国法的理由

在涉外民商事案件中，我国法院的任何一项法律适用行为(包括外国法适用行为)都是根据我国的冲突法规则或我国缔结或参加的国际条约的规定作出的，是以法律为依据的表现，是尊重我国立法机关立法管辖权的表现。

2.适用外国法的方法

对于第二个问题即怎样适用外国法的问题，同样包括两个方面:(1)我国立法机关应怎样对上述涉外民商事案件所涉的诸多因素进行权衡和选择，并以法律明确规定的形式表现出来，从而指引法院进行法律选择。(2)我国司法机关(人民法院)如何在审理涉外民商事案件中依照我国有关法律的规定选择和适用准据法。

具体说来，我国的立法机关应在制定冲突规范或国际私法规范时对所涉的各种因素进行博弈，即“内容博弈论”;我国司法机关(人民法院)应在具体适用冲突规范的过程中，在不同阶段权衡、比较各种不同因素，用不同的方法解决不同的国际私法问题，即“阶段博弈论”。

(1)内容博弈论:我国立法机关的主要任务

我国的立法机关应在制定冲突规范的过程中，对涉外民商事案件中所涉的国家、个人、社会等诸多因素进行博弈，以期制定合理明确的冲突法规则或国际私法规则。但由于我国在国家政治经济发展的不同阶段具有不同的具体任务和政策倾向，上述因素的博弈也可能因为我国所处的具体社会环境和案件所涉的具体问题的不同而需要作不同的分析，因此很难得出一个定论或给出一个明确的标准。我们唯一能够做到的就是列举这些因素，供立法机关在立法时给予适当的考虑。总地来说，我国的立法机关应该在重点维护我国国家利益和不违背双方当事人利益的基础上，在立足于真正平等地对待内外国法律和平等地对待内外国人的基础上，综合考量国家、个人和社会利益，确定出使各种利益能够得到最大发挥(涉外民商事法律关系各种利益最大化)的法律作为某一涉外民商事案件的准据法，只有这样的法律才是体现当代外国法适用理论价值追求，有效解决民商事法律关系的最恰当的法律。这一法律既可能是我国的法律，也可能是我国缔结或加入的国际条约，还可能是经我国冲突规范指引而选择适用的外国法，甚至是国际惯例。

(2)阶段博弈论:我国司法机关(人民法院)的主要任务

我国司法机关(人民法院)可以运用“阶段博弈论”的方法来具体适用外国法。在立法层面上，在确定了外国法适用的基本价值取向和前提后，在司法层面上人民法院对国际私法案件的具体法律适用就有了明确的方向。人民法院适用外国法应该建立在坚持国家主权独立和主权平等的基础上。在这一基础上，要在涉外民商事案件审理的不同阶段考虑不同的具体问题，对各种相关因素进行博弈，只有这样才能顺利地、全面地完成法律适用(或外国法适用)的任务。具体而言，涉外民商事案件的法律适用过程主要涉及如下问题:

首先，法律适用的前提阶段。在法律适用的前提阶段，会涉及如下问题:(1)识别。广义的识别在任何案件中都存在。但在涉外民商事案件中，识别的意义尤为重要。首先，我国法院必须确定自己是否享有案件的管辖权。对于管辖权的判定，我国《民事诉讼法》是依据法律关系的不同来确定管辖权的。确定管辖权的过程离不开识别。其次，法院还要判断一个案件是否具有涉外因素。具有涉外因素的案件才能被认定为涉外民商事案件而涉及外国法的适用问题。此外，具有管辖权的人民法院在认定一个案件具有涉外因素后，要依我国的法律观念和历史文化传统将具体的涉外民商事案件归入某类法律关系中去，确定案件的性质(如实体与程序)与类别(合同、侵权或其他)，从而为确定准据法做好准备。^[28]法院在对案件的性质与类别进行识别后，还要进一步考察案件争议属于某一类法律关系的哪一方面。例如，法院将某一涉外民商事案件识别为合同争议后，需要进一步分析争议属于合同问题的哪一方面。不同方面的合同争议应适用不同的冲突规范，如合同履行方式应依“合同履行地法”，合同标的物物权转移争议应依“物权转移时的物之所在地法”，合同内容的争议应依“当事人意思自治”，等等。这些过程也离不开识别。(2)先决问题的解决。从法理学的角度来说，先决问题并不是国际私法的特有现象，而是在法律适用过程中普遍存在的现象。只要在主要问题和另一个次要问题之间存在先决关系，即被附带提出的次要问题本可以作为一个单独的诉讼提出，而且对主要问题的解决具有决定性意义，该次要问题就是广义上的先决问题。^[29]在涉外民商事案件中，人民法院在确定了案件的性质和类别后，应分析是否存在影响案件结果而必须予以解决的先决问题。如果存在，则依我国国际私法规范的规定或依国际私法基本原理和国际实践，首先解决先决问题。如果不存在先决问题，则进入下一个阶段。(3)分析案件争议是否属于我国实体法的调整范围。通过识别，如果案件争议属于我国加入的有关国际私法实体法公约或我国强制性法律的调整范围，则应直接适用有关的国际公约或我国强制性法律规定。如果不存在，则进入下一阶段。(4)依照冲突规则初步确定准据法。在不存在优先或直接适用我国加入的国际公约或我国法律的情况下，人民法院应依照我国的冲突规范或我国加入的冲突法条约的指引初步确定某一民商事案件应该适用的准据法。不论冲突规则指引应适用我国法还是外国法，都是坚持和尊重国家主权独立和国家主权平等原则的结果。

其次，法律的选择与适用阶段。在法律具体适用过程中，也会涉及许多具体的问题，作为行使司法管辖权的我国人民法院在适用法律时应以法律为依据，在法律赋予法院较大自由裁量权的时候，要综合考虑如下问题:(1)反致。当不同国家对同一个争诉问题的冲突规范规定不同的连结点或各国对相同的连结点赋予不同的含义时，有些国家会利用反致来解决和协调这种冲突。作为冲突法制度中的特有现象，反致有利于增强法律适用的灵活性和合理性，解决法院地冲突规范与外国冲突规范的冲突。但不同国家对反致的态度是不同的，这会直接影响法律的适用和案件的处理结果。我国立法中并没有对反致作出明确规定，鉴于反致的优点，人民法院在审理涉外民商事身份领域的案件时可以考虑我国以及准据法所属国有关反致(这里指广义的反致)的态度和实践。(2)法律规避。法律规避是一个普遍的现象，它在所有的法律领域都存在。在国内法领域，法律规避行为是非法的，应受到制裁。但国际私法上的法律规避行为，既涉及被规避的法律，又涉及行为人故意改变连结点的事实构成及因此成立的法律关系，当事人规避法律的行为是否应一概认定为无效则要视具体情况而定。人民法院在判断当事人的行为是否构成法律规避时，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可构成法律规避，并应认定这种行为无效。而对具体法律规避行为的制裁以及制裁的程度和方式等问题，则应适用法院地法的具体规定。基于上述分析，人民法院需要判断一个涉外民商事案件是否存在法律规避行为，若不存在，则进入下一阶段。(3)外国法的查明。外国法的查明是指一国法院在审理国际私法案件时，如依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于特定争诉问题的具体规则。就我国而言，在一个涉外民商事案件中，经我国冲突规则的指引或我国所参加的冲突法条约的指引而需要适用外国法时，人民法院应当依职权查明外国法规定的具体内容，以根据外国实体法律规范的具体规定审理涉外民商事案件。(4)公共秩序保留。公共秩序保留又称为“公共政策”、“保留条款”或“排除条款”，是指一国法院依冲突规范应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。^[30]就我国而言，人民法院在分析适用外国法是否违背我国公共秩序时，应考虑如下因素:适用外国法是否违反中国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损国家统一和民族团结;适用外国法是否有损于中国主权和安全;适用外国法是否违反中国有关部门法的基本原则;适用外国法是否违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务，违反国际法上公认的公平正义原则等。^[31]此外，在法律的选择与适用阶段，还要考虑解释与查明外国法的内容是否方便、查明外国法是否有利于提高司法效率和减轻司法任务等因素。

最后，法律适用的结果阶段。在运用冲突规范确定准据法后，依然要考虑公共秩序问题。在考察经冲突规范指引所适用的外国法规则是否违反我国的公共秩序时，如果外国法规则的规定与体现我国公共秩序的法律原则相抵触，不应轻易地认定外国法规则违反了我国的公共秩序，而应进一步考察外国法规则背后所隐含的法律精髓，考察外国法的适用结果是否有利于案件的公正合理解决、有利于保护弱方当事人的合法利益、有利于促进涉外民商事交往、保护民商事关系的稳定、维护当事人的合法权益和方便案件的审理，从而促进该涉外民商事关系所体现的整体利益的最大化。如果外国法的适用结果并不违背我国的公共秩序，则应该适用外国法。

用图表表示涉外民商事案件的法律适用过程如下:

涉外民商事案件的法律适用过程

下面以几个虚拟案例说明外国法适用理论在我国司法实践中的具体运用。

案例一:

甲国人A在中国工作期间与中国人B相识并在中国婚姻登记处结婚。期间，A在赶往飞机场的途中发生车祸，被一在中国有住所的乙国人C酒后驾车而撞伤。A感觉无大碍，遂乘机前往丙国后死于丙国。A死后确定死因系车祸内伤所致。A的妻子B以C为被告向中国法院起诉，要求C提供赔偿。

分析:

人民法院在确定管辖权后，需要对法律适用问题作出决定:(1)识别。这是一起涉外侵权纠纷引起的诉讼。与本案有关的连结点主要有:侵权行为人国籍国和住所地国、受害人国籍国和住所地国、侵权行为实施地、侵权结果发生地、原告国籍国和住所地国、法院地国。(2)先决问题。受害人的妻子B是否能够以妻子的身份对C提起诉讼，取决于A与B的婚姻是否合法有效，这就构成了广义的先决问题。但是这个问题本身并不是国际私法意义上影响案件审理而必须予以解决的先决问题。因此，如果被告C对B的身份没有提出异议，则人民法院没有必要依职权主动将这一问题视为先决问题来解决。(3)连结点的解释与准据法的确定。在将案件定性为涉外侵权纠纷后，人民法院需要寻找我国有关涉外侵权行为的冲突规范来进行法律适用。我国《民法通则》第146条规定:侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依照我国法律，侵权行为地既可以解释为侵权行为实施地(中国)，也可以解释为侵权结果发生地(丙国)。当侵权行为实施地和侵权结果发生地不一致时，人民法院可以选择其中之一。法院在对连结点进行解释和选择时，需要对案件所涉国家的国家利益和所涉个人的个人利益，甚至是有关社会利益进行比较和权衡，以有利于促进涉外民商事法律关系所涉各种利益最大化的法律作为准据法解决纠纷。案件所涉的国家主要有中国、甲国、乙国、丙国;案件所涉的个人主要有受害人A、侵权行为人C、原告B;侵权结果发生地丙国在该案中仅仅是一个偶然的因素，而中国作为法院地国、侵权行为实施地国和原告国籍国，以及原告、被告和受害人的住所地国，与这起涉外侵权案件具有更密切的联系。如果运用中国法来解决纠纷并不损害作为侵权行为人国籍国的乙国和作为偶然因素的侵权结果发生地国丙国的国家利益和有关个人的个人利益，并且我国法官对中国有关侵权行为的实体法更加了解，运用中国法解决不仅有利于保证在中国发生的涉外侵权案件与纯国内的侵权案件在法律适用与判决结果上的一致，还可以减少外国法查明程序，减轻司法负担，提高司法效率，也更有利于判决的执行。因此，运用中国法解决这起涉外侵权纠纷更有利于促进涉外民商事法律关系所涉的各种利益最大化，人民法院应当用中国法来解决这一涉外侵权纠纷。

用图表表示该案的法律适用过程如下:

假设侵权行为实施地法——中国法与侵权结果发生地法——丙国法关于赔偿数额的标准不同。同时，受害人主张关于赔偿数额的标准确定应适用丙国法，经人民法院对外国法进行查明，发现丙国法的赔偿标准更有利于受害人获得更高的赔偿，使案件的结果更有利于保护受害人的利益，并且丙国法的适用本身和适用结果并不违背我国的公共秩序和国家利益，则我国人民法院在确定准据法时，还要在进行上述分析的基础上，分析中国和乙国关于赔偿数额的规定背后所体现的政策和利益，对保证案件公正合理解决和判决结果一致这两个价值追求进行权衡。在这种情况下，准据法是中国法还是丙国法可以由法官自由裁量来确定。

案例二:

在上一案例中，假设甲国人A在与中国人B结婚时，已在甲国有两个妻子，各有一子。一夫多妻制在甲国是合法有效的。现A在甲国的两个妻子与B因A的遗产继承问题发生纠纷向中国法院起诉，要求继承A的遗产。

分析:

这是一起涉外继承纠纷。由于一夫多妻制在甲国有效而在中国无效，人民法院在确定管辖权后需要认定A与其在甲国的两个妻子的两个婚姻和A与B在中国订立的婚姻是否合法有效，这是A在甲国的两个妻子和两个儿子有权与B共同继承A的遗产的先决问题。依照被继承人A的本国法——国籍国法即甲国法的规定，A与其两个妻子的婚姻合法有效，虽然甲国法的这一规定本身有违我国的公共秩序，但就这一具体案件而言，本着保护案件当事人(A在甲国的两个妻子、A的两个儿子和A在中国的妻子B)对婚姻效力信任的社会价值，本着对本国人(中国人B)与对外国人(甲国人A的两个妻子和A的两个儿子)同等保护的社会价值，人民法院依照甲国法的规定承认A与其两个妻子的婚姻效力并无损我国的公共秩序。因此，A在甲国的两个妻子、两个儿子和B应共同继承A的遗产。此不赘述。

案例三:

假设甲国人A与乙国人B在中国均有住所。甲国人A生前在甲国以口头方式允诺乙国人B，如果B能在约定期限前代A偿还其所欠的债务，则A将在遗嘱中规定将其全部遗产赠与B。B基于这一口头协议，在约定期限内，代A偿还了约定的债务。但A因突发心脏病在中国的住所内死亡，死亡时在中国有房产一处，汽车一辆;在甲国有汽车一辆，存款和股票若干。A没有法定继承人，死亡时也没有订立遗嘱。现B向中国法院起诉，要求依照口头协议继承A的遗产。

分析:

人民法院在确定管辖权后，需要对法律适用问题作出决定:(1)识别。这是一起涉外继承诉讼。与本案有关的连结点主要有:A的国籍国和住所地国、B的国籍国和住所地国、口头协议订立地、遗产中的不动产所在地、遗产中的动产所在地和法院地。(2)先决问题。本案中B是否有权继承A的遗产，取决于A与B的口头协议是否有效。对于这一先决问题，若依法院地法即我国法来解决，由于在我国口头协议是无效的，则B无权继承A的遗产，A的遗产将作为无人继承财产处理。若依先决问题自身的准据法——口头协议订立地法即甲国法，人民法院需要就这一先决问题的准据法即甲国法进行查明。若经查明，甲国法规定以口头协议处分遗产是有效的，则人民法院应当认定B有权继承A的遗产;若甲国法规定以口头协议处分遗产是无效的，则人民法院仍旧需要分析与案件有关的其他事实和因素:B按照口头协议的约定履行了义务，若口头协议无效，B的正当期望和合法利益将无从得到保护;若确定口头协议有效，并不损害我国的国家利益和与案件事实有关的个人利益及社会利益，因此，仍可以认定A与B的口头协议有效。(3)连结点的解释与准据法的确定。在认定A与B的口头协议有效，B有权继承A的遗产后，人民法院需要对有关的连结点进行解释:动产与不动产的含义。法院在对连结点进行解释和选择时，仍需要对案件所涉的国家利益和个人利益及有关的社会利益进行比较和权衡，以有利于促进涉外民商事法律关系所涉各种利益最大化的法律作为准据法解决纠纷。

用图表表示该案的法律适用过程如下:

上述虚拟案例表明，涉外民商事案件的法律适用过程是一个系统的、连贯的、开放的过程。人民法院在法律适用的过程中，会涉及甚至反复涉及国际私法中的诸多问题，如识别(包括对案件性质的识别、对冲突规范具体含义的理解、对连结点的解释等)、反致、先决问题、法律规避、外国法内容的查明、公共秩序保留、国际条约的适用与解释、国际惯例的适用与解释，等等。人民法院应该以我国立法机关明文法律规定为依据，在尊重立法管辖权的基础上，以有利于案件的公平合理解决和有利于涉外民商事法律关系各种利益最大化为目的，解决好法律适用过程中的各种国际私法问题。

用图表表示我国的外国法适用理论如下:

当代中国外国法适用的理论构建