外国法不能查明时的法律适用

(三)外国法不能查明时的法律适用

当经过一切可能的方法或途径，仍不能查明外国法的内容(failtoproveforeignlaw)，或外国法中并无可适用的相关的法律规定时，应如何解决法律适用的问题呢?主要有以下几种不同的主张:

1.直接适用内国法。发生外国法无法查明的情况时，一些国家的法律明确规定了应该适用法院地法，即使没有明文规定的国家也采取同样的解决方法，这是大多数国家采取的做法。⁽²⁰⁾如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定:“如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。”法国、德国、荷兰、比利时和意大利的法院传统上在此种情形下也都适用法院地法。美国也有法院采用直接适用法院地法的做法。⁽²¹⁾

2.推定外国法与内国法相同，适用内国法的规定。英国和美国的法院在有些案件中采用这种做法。如曾有美国法院在一离婚案件中推定中国法中的婚姻财产制与加利福尼亚州的共有财产制法(community property)相同。有学者批评此种方法过于武断。有些美国法院只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时，如英国、加拿大和澳大利亚等才作这种推定。而有些美国法院不管应适用的外国法是哪一法系国家，均推定外国法与法院地法相似。⁽²²⁾这实际上与直接适用内国法并没有什么不同。以至莫里斯也认为，推定外国法与内国法相同，这种推理方法很不自然，最好还是放弃推定这个词，直接说若外国法未被证明，法院即适用英国法。

3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时，就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是:既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。当外国法不能查明时，就应像对待当事人不能证明其诉讼请求或抗辩一样，法院得以当事人的诉讼请求或抗辩无根据为由，驳回其诉讼请求或抗辩。而普通法系和大陆法系国家都采用过驳回当事人的诉讼请求和抗辩的做法。例如美国、英国法院一般是在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，就采取这种做法。⁽²³⁾

4.适用与本应适用的外国法相似的法律。德国、法国和日本曾有采取此种做法的判例。例如，在第一次世界大战后，德国法院无法得到本应适用的《厄瓜多尔民法典》，但德国法院知道《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为蓝本制定的。德国法院认为，适用与《厄瓜多尔民法典》相近似的《智利民法典》比适用法院地法更合适。

5.适用一般法理。美国早期的判例有采用适用一般法律原则的做法的。⁽²⁴⁾日本的学说和判例有采用此说的。但关于是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见。⁽²⁵⁾

6.辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，当本国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替本国法。⁽²⁶⁾