知识产权的法律适用

第二节　知识产权的法律适用

如上文所述，诸多国际条约并没有否定知识产权的地域性，因而严格说来，知识产权只在其授予国有效，在其他国家则不受保护。但知识产权的行使中却有可能含有涉外因素，比如权利人许可对方在授予国销售专利产品，而后者则将其销售到其他国家。权利人如果在授予国提起诉讼，一般不存在法律选择问题。但在其他国家发生大量侵权行为的情况下，则可能需要在他国进行诉讼，这时受理法院就存在法律选择问题，首先需要解决的是，依据哪一个法律来判断这一知识产权是不是知识产权，以及知识产权的内容及保护水平。

一、各国的规定

各个国家规定有差异，如《瑞士联邦国际私法》第110条第1款规定“知识产权，适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。……”，即适用法院地法。在其他国家取得的知识产权，未必符合瑞士法上规定的条件，因而瑞士法院须依自己的法律判断其是否构成知识产权。

《奥地利联邦国际私法》第34条规定:“［无形财产权］(一)无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵犯行为发生地国家的法律。(二)对于因受雇人在其职务范围内的活动而产生的无形财产权，支配此种职务关系的冲突规范(第44条)，也支配雇主与受雇人之间的关系。”《列支敦士登关于国际私法的立法》第38条也是如此:“［无形财产权］(1)无形财产权的产生、内容与消灭适用使用或侵害行为实施地国法律。(2)对于与雇员在其职务范围内的行为有关的无形财产权，雇主与雇员之间的关系适用支配劳动关系的指引规范(第48条)。”这两个条文无论内容还是措辞都高度一致，二者的第2项所针对的应当是职务发明问题，即雇员的发明应归属于雇员还是雇主，适用他们之间雇佣合同的准据法。这里主要关注它们的第1项所作的一般性规定，即是否构成知识产权、知识产权的内容等问题适用“使用行为实施地法”或“侵害行为实施地法”。所谓“使用行为”，应当主要是指行使知识产权的行为，比如将其专利权授予许可或进行转让，或对其商标产品进行销售或进行商标许可与转让等。一般说来，商标权、专利权以授予为条件，而授予又具有地域性，不能在其他国家进行许可、转让等活动;但著作权则一般采用自动保护原则，因而一国作者可以在另一国进行著作权许可、转让，而不需要经对方国家的审批。因此“使用行为实施地”与作品的产生地是可以分离的。侵权行为则可以视为消极意义上的“使用”，二者可以分开规定，也可以合并规定，《意大利国际私法制度改革法》第54条即是如此:“［对无形财产的权利］对无形财产的权利由其使用国支配。”这里的“使用”应当是将上两种情形均包括在内，我们在此将两者统称为“知识产权的行使”行为，包括积极的许可、转让，也包括消极的对抗侵权，都以知识产权的存在为依据，而这里衡量知识产权是否存在的依据是行使行为地法，而不是其原始授予国法。

奥地利、列支敦士登并不像瑞士那样适用法院地法，但由于多数诉讼是在使用行为地或侵权行为地起诉的，因而二者的差异并不像表面看起来那样大。但如果某项知识产权在若干个国家受到侵权，则瑞士的做法更容易保障法律适用的一致性。此外，无论适用法院地法，还是适用行使行为地法，均是以知识产权的地域性为依据，即不承认他国授予的知识产权。

二、中国的相关规定

中国《法律适用法》共有三条相关规定，分别是第48条:“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条:“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”其中第49条不属于“纯知识产权关系”，而是合同关系，就像本书“物权的法律适用”一章也把转让物权的合同排除在“纯物权关系”以外一样。⁽⁷⁾针对“纯知识产权关系”的只有第48条、第50条。

第48条针对的是知识产权是否存在的问题，以及权利的内容(包括保护方式、有效期等)问题，适用被请求保护国法，而不是权利授予国法。第50条则针对的是知识产权的“行使”问题，但只关注其消极使用方式，即对抗侵权行为，而没有包括许可、转让等积极使用行为——这些行为由第49条调整。在这两类问题上，准据法均是“被请求保护地法”。在字面上，“被请求保护地”可以理解为提起诉讼的地方，也可以理解为行使知识产权的地方，比如遭遇侵权行为时需要得到保护，因而可以将其理解为侵权行为地。⁽⁸⁾但在侵权行为发生后，允许当事人选择法律，这与《瑞士联邦国际私法》第110条第2款是一致的:“因侵权行为而提起的诉讼，在侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法院地法律”，而奥地利等则没有这种规定。一般说来，知识产权侵权行为与一般侵权行为并无本质上的差异，既然后者允许当事人在一定限度内选择法律，则前者也应当容纳意思自治，但当事人选择的范围只限于法院地法。2007《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第23条也是这样规定的:“知识产权依照据以提出保护请求的国家的法律。在侵权案件发生后，当事人各方可协议选择将法院地法适用于因侵害知识产权而提出的请求权。”这表明“被请求保护地”与“法院地”并不必然重合，在二者不一致时，应以前者的法律为准，但法院地毕竟与该案有密切联系，而且从方便法院适用法律的角度，也提倡当事人选择法院地法。至于其他相关连结点，比如当事人住所地国、营业地国联系就比较松散，不在允许选择的范围之列。

【注释】

(1)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 281.

(2)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 283.

(3)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 286.

(4)李双元，金彭年，张茂，欧福勇.中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 288.

(5)李双元，金彭年，张茂，欧福勇．中国国际私法通论.北京:法律出版社，2003: 292.

(6)参见郑成思. WTO知识产权协议逐条讲解.北京:中国方正出版社，2001: 31.

(7)《瑞士联邦国际私法》第110条第3款也是这样做的:“有关知识产权合同的问题，适用本法有关合同的条款(第122条)。”

(8)特别是由于《法律适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，知识产权侵权行为也是侵权行为，因而如不加以特别说明，人们也有理由将第50条中的“被请求保护地”理解为“侵权行为地”。