意思自治适用外国法

第二节　意思自治适用外国法

主题案例1

某银行有限公司诉北京某房地产有限公司金融借款及担保合同纠纷案^[8]

案情回顾

2002年5月14日，某银行有限公司（简称某银行）作为贷款人、北京某房地产有限公司（简称某公司）作为借款人签订《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》。由于某公司未能按时偿还A部分贷款，双方分别于2004年7月1日及2005年4月30日订立了《关于2002年5月14日签订的〈关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议〉及有关担保文件的补充协议》及《关于2002年5月14日签订的〈关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议〉的第二个补充协议》，分别将其时A部分贷款项下的贷款余额进行了延期。2005年4月30日，某银行作为贷款人、某公司作为借款人签订《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》。上述贷款协议已经依照国家有关规定办理了外债登记手续。

合同签订后，某银行履行了上述贷款协议中提供贷款的义务，某公司未依约偿还贷款。依据《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》第12.3条“支出”、第12.4条“强制执行费用”、《关于2002年5月14日签订的〈关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议〉及有关担保文件的补充协议》第7条“费用”、《关于2002年5月14日签订的〈关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议〉的第二个补充协议》第6条“费用”、《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》第11条“费用及支出”等的规定，某公司应向某银行偿还因上述贷款协议支出的及因本案诉讼支出的律师费、公证费及翻译费等各项应付款项。双方当事人在《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》和《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》中均约定，协议和各方的权利和义务受中国香港法管辖并依其解释。

2005年4月30日，某银行作为抵押权人与作为抵押人的某公司签署了《房地产抵押合同》，某公司将其位于北京市朝阳区将台路2号的和乔丽晶公寓A栋的46套公寓及其所分摊的土地使用权抵押给某银行，并办理了抵押登记手续。担保范围包括某公司在《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》项下A部分贷款余额港币27 352 369元及《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》项下共计港币67 952 369元贷款额度范围内，向某银行借取的全部贷款本金及其利息、承诺费、逾期罚息、手续费、实现抵押权的费用和其他相关费用。双方当事人在《房地产抵押合同》中约定，本合同适用中华人民共和国法律，任何由本合同，或因其违约、终止或者无效而引起的或相关的纠纷、争议可由任何一方提交有管辖权的法院进行裁决。涉案《房地产抵押合同》已经向国家外汇管理部门和抵押登记部门办理登记手续。另，前述46套公寓中的9套经某银行同意，已为某公司出售，并解除抵押。现存有效的抵押房地产为和乔丽晶公寓A栋的37套公寓及其所分摊的土地使用权。

另查明，在《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》及《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》项下已发生并由某银行实际垫付的律师费用为港币334 032.19元，已发生应支付的律师费为港币204 115.02元，因本案诉讼实际已发生的律师费为人民币100 032.72元、公证费为港币20 550元、翻译费为人民币4 451元。

争议焦点

本案法律适用焦点在于意思自治原则的体现。

裁判意见

法院认为：本案原告某银行系在香港登记成立的公司，故本案属涉港民事诉讼，相关程序问题应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于“涉外民事诉讼程序的特别规定”。因本案被告某公司的住所地在北京市朝阳区，属本院辖区，故本院对本案具有管辖权。关于法律适用问题，双方当事人在贷款合同中选择适用中国香港法律，在抵押合同中选择适用中国法律。庭审中，双方当事人一致表示选择中国香港法律解决贷款合同争议，选择中国法律解决抵押合同争议，根据意思自治原则，本案以香港特别行政区法律和中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。

某银行在与某公司签订《关于港币175 000 000元定期贷款额度贷款协议》、《关于港币40 600 000元定期贷款额度贷款协议》后，依约向某公司发放了贷款，某公司未依约偿还借款，亦未支付相关费用，现某银行要求某公司支付上述合同项下已发生并由某银行实际垫付的律师费用、已发生应支付的律师费及因本案诉讼实际已发生的律师费、公证费、翻译费，某公司表示同意支付，本院不持异议。

某银行与某公司签订的《房地产抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律和行政法规的强制性规定，且已办理抵押登记，故应属有效合同，双方当事人均应依约履行己方义务。某公司未依约支付前述费用，某银行有权要求在某公司不履行上述债务时，以某公司提供的抵押房产及其对应的土地使用权折价或以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。

评析探讨

本案出现了中国国际合同中为数不多的选择适用其他法域的法律的情况。更多的情况下，由于中国当事人对外国法或外法域法不了解、不熟悉而对国外法的选用慎之又慎，而外方当事人考虑到合同的签订地、履行地等一般在中国，加上对判决的承认与执行的担忧也比较愿意选择适用中国法。

涉案国际借贷合同有法律选择条款，本案的贷款人为某银行，香港登记成立的公司，一般情况下，会选择贷款人营业地法即香港法。而抵押担保合同适用担保人营业地法，在本案中即为中国内法的法律，也符合通行的习惯。但实际上，在合意法律选择时，贷款人享有更大的谈判优势，特别是当贷款人为银行时，其国际借贷合同已经标准化、格式化，借款人更多的是选择借款还是不借款。

值得一提的是，裁判意见中提到庭审时双方当事人一致表示选择中国香港法律作为解决贷款合同纠纷的准据法，这表明当事人进行法律选择的时间可以在庭审终结前，即使当事人在合同中已经明确约定合同准据法，在庭审终结前也可以合意进行改变。

主题案例2

合资经营袜业有限公司合同争议仲裁案

案情回顾

1993年11月11日，第一申请人A、第二申请人B与被申请人C经过友好协商，签订了关于在中国境内合资经营××袜业有限公司的合同（下称合资合同），并办理了相关手续。该合资公司的总投资为港币4 035万元，注册资本为港币3 500万元，其中A以现金港币1 328万元出资，占37.95%，B以厂房和土地使用权折价港币180万元出资，占5.1%，C以现金及设备折款港币1 992万元出资，占56.95%。合同约定该合资公司自投产之日起3年内委托C经营。1993年11月12日，为保证合资公司正常运作，A与C订立协议，同意C可以先行动用合资公司账户内的27万美元或300万元人民币（其第一批注册资金，于1993年11月借贷自××市农业银行）用于偿还合资公司应支付国内的各项款项。C在经营管理合资公司期间，为解决生产所需的原材料和包装物等资金，先后于1994年4月5日和1994年4月23日向××市工商银行借贷流动资金100万元人民币和200万元人民币。合资公司用其中的2 280 795.50元人民币购买了外汇26万美元。该26万美元于1994年4月14日和1994年5月10日分为9万美元和17万美元两笔汇付到了C在境外的账户。此后C一直未将该款退回合资公司。根据合资合同中的仲裁条款，1998年11月16日A、B向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提请仲裁，请求C退还26万美元（折人民币2 280 795.5元）及其利息。

争议焦点

在C的操作下，由合资公司转往C在境外账户26万美元的行为究竟是抽逃公司资金损害公司利益的行为，还是C在得到A同意的情况下，偿还C为合资公司所垫付的相关款项的行为？

申请人A、B认为C在未征得他们同意的情况下，将公司账户内的26万美元擅自转入自己位于境外的账户内，严重地损害了合资公司及他们的合法权益。C则认为自己转走公司账户内的26万美元的行为完全是在征得了A的同意后用以偿还其为合资公司所垫付的相关款项的正当行为。

裁判意见

仲裁庭就本案事实作出了如下认定：

首先，A与C的协议中所涉及的A投入合资公司的注册资本27万美元，是1993年11月左右A同××市农业银行签订借贷合同及协议而贷的，而本案中A在仲裁请求项下的26万美元是合资公司同××市工商银行签订借款合同借贷的300万元人民币兑换的，时间是1994年4月。因此，在没有任何相反的证据证明协议下的款项与申请人仲裁请求下的款项为同一款项的情况下，无论从贷款银行还是从时间上看，这两笔款项不属同一款项。

其次，仲裁庭还注意到，协议中明确约定，27万美元或300万元人民币是用于偿付合资公司应支付之国内各项款项。C是将26万美元汇付到境外自己的账户下，而不是支付给其他与合资公司业务相关的境内企业或机构。

另外，也没有充分的证据证明C已为合资公司向国内企业或机构垫付了价值为26万美元的费用。被申请人提供的关于××袜厂的开办费、主机、配套设备存仓及杂费、意大利技术员顾问及招待费等商业发票，均是被申请人单方出具的单据或文件，而没有其他直接的证据能够证明这些费用确实用于购买合资公司的设备或用于他人为合资公司提供的服务等，并已被为合资公司提供设备或服务的人所收取。因此，仲裁庭认为，被申请人提供的上述发票不具有令人信服的证明力，仲裁庭无法采信。

仲裁庭认为，被申请人在受托独自经营管理合资公司期间，利用经营管理之便，在未经其他股东同意和没有正当理由的情况下，将合资公司向银行借贷的款项汇付到境外自己名下，属于抽逃合资公司资金的行为，是违反中华人民共和国法律有关规定的，是有损合资公司正常运作和其他股东利益的行为。

据此，仲裁庭认为，C应将26万美元及其利息偿还给合资公司。利息自被申请人汇付款项之日（其中9万美元汇付日期为1994年4月14日，17万美元汇付日期为1994年5月10日）起至实际偿还之日止，按年利率7%计算。

评析探讨

本案涉及的主要法律问题是C将合资公司账户内的26万美元转入其个人位于境外的账户的行为是否属于符合协议（意思自治）的正当行为。

本案中，为保证合资公司的正常运作，A与C订立协议，同意C可以先行动用合资公司账户内的27万美元或300万元人民币用于偿还合资公司应支付国内的各项款项。此协议中的27万美元或300万元人民币为A的第一批注册资本，乃是于1993年11月借贷自××市农业银行的，且协议允许的范围仅限于C用于“偿还合资公司应支付国内的各项款项”，也就是说A的同意（真实意思表示）仅及于C使用其向农业银行所贷的300万元人民币，且只能用于支付各国内款项，而不包括其他款项或在其他地域范围内的使用。通过时间上的比较分析，可以推断C所转至其个人境外账户内的26万美元并非源自于上述的27万美元或300万元人民币，而是兑换自合资公司向××市工商银行借贷的300万元人民币，也就是说，C将与协议中不同的另一笔款项汇至境外，明显超出了协议的内容与授权。因此C在未经A、B同意的情况下，擅自将公司资产转至其个人账户内的行为是明显损害合资公司和其他股东合法利益的。