外国法适用理论的理论基础及价值追求

二、外国法适用理论的理论基础及价值追求

(一)传统外国法适用理论的理论基础及价值追求

外国法适用理论是指在涉外民商事案件中，一国为什么在一定条件下适用外国法和怎样适用外国法的理论。基于不同的社会历史背景和不同的出发点，不同国家的国际私法学者归纳了不同的外国法适用理论。^[4]

一般认为，传统的外国法适用理论诞生于巴托鲁斯首创的“法则区别说”。这是因为在古代封建社会的欧洲，被誉为“国际私法之父”的巴托鲁斯站在内外国法律平等的基础上，第一次关注外国法的域外效力问题，使外国法在内国的适用成为可能。这种建立在各国法律平等性尤其是法律选择规则平等性基础上的外国法适用理论使国际私法的现实性与重要性凸显出来，外国法适用理论自此发展起来。此后几百年，从14世纪到18世纪，在长达近5个世纪的时间里，建立在封建社会经济基础之上的意大利、法国和荷兰的法则区别说一直居于统治地位，成为国际私法历史上的法则区别说时代。

从18世纪下半叶到20世纪前叶，随着自由资本主义经济基础的确立和发展，外国法适用理论也呈现出新的特点，如把分析的视角从法则区别说时代的以对法律规则本身性质的分析逐渐转到对法律关系性质的分析上;主张国际私法的成文立法;倡导国际私法的统一化，等等。这一阶段的外国法适用理论或从普遍的国际主义立场出发，把世界看成一个社团，把国际私法看成区别于国内法的国际法体系，代表人物有德国的萨维尼(Savigny)、齐特曼尔(Zitelimann)、巴尔(Bar)、佛兰肯斯坦(Frankenstein)，法国的魏斯(Weiss)、毕耶(Pillet)，比利时的劳伦特(Laurent)，英国的戴西(Dicey)，美国的斯托雷(Story)、比尔(Beale)，意大利的孟西尼(Mancini)等人;或从维护国家主权的角度出发，否认凌驾于一切国家之上的普遍国际私法体系，认为国际私法只是国内法的一部分，各国可以根据本国的主权和实际需要来制定自己的国际私法规范，代表人物有德国的康恩(Kahn)、纽梅叶(Neumeyer)、沃尔夫(Wolff)，奥地利的瓦凯尔(Walker)，法国的巴丹(Bartin)、索米尔(Sommieres)，英国的戚希尔(Cheshire)等。^[5]

以萨维尼的“法律关系本座说”为例。萨维尼将法院地法和其他法律体系置于平等的地位，为解决法律冲突寻找一个简明的公式，即“为每一类法律关系寻找其本质上所属的地域”。因为法律关系的“本座”是客观、中立的，它既可能发生在法院地法的管辖领域内，也可能发生在其他法律体系的管辖领域内，只要确定了某种法律关系的“本座”，就应该适用“本座”所在地的法律而不管是哪国法。在萨维尼看来，法院地法也好，其他法律体系也好，本质上都是平等的，在选择与适用时，都应该平等地、民主地予以考虑。这是从法律关系的性质入手分配立法管辖权的表现。根据这种方法，国际私法的主要任务是根据法律关系的特征、性质，来寻求法律关系的地域“本座”，国际私法仅仅是法律适用中的立法，这种“中立”的法使法律冲突的解决有了可依据的客观、确定的标准。依据这一标准，不论哪国法院具有管辖权，都可以求得一致的判决结果。与萨维尼的切入点相同，意大利学者孟西尼也从法律关系入手，通过确定一个立法管辖权来进行法律选择。所不同的是作为一个民族主义者，他主张有关人的身份能力、亲属关系、继承关系等诸多民商事关系都适用当事人本国法——当事人国籍国法作为属人法，只在合同领域，在不违反本国公共秩序的前提下，按照当事人的自由意思适用法律。

这一时期的外国法适用理论大多从某些基本的原则，如礼让、国家主权、国际法律共同体等出发推导出法律选择与适用规则，主张通过明确的成文立法或国际条约来实现法律适用的一致性和确定性的目的，其主要价值追求即崇尚国家本位，分配国家的立法管辖权，强调冲突规范的确定性，追求冲突法上的公平。至于具体案件所涉的双方当事人是否得到了公平的对待，判决结果是否公正合理则不是冲突规范的任务。这种价值理念曾发挥了巨大的作用，推动了冲突法理论与实践的发展，但随着科学技术的发展和国际民商事交往的频繁，这种价值追求的缺陷也日益明显:(1)传统的外国法适用理论仅强调国家本位，忽视了涉外民商事关系主体的多样性。涉外民商事关系的主体主要是个人、国家、国际组织等。其背后所体现的不仅仅是不同国家之间的法律冲突、还涉及涉外民商事关系双方当事人之间的关系、以及双方当事人与本国和外国的关系，等等。^[6]因此，仅仅强调国家本位不能全面体现不同当事人之间的利益要求。(2)传统的外国法适用理论在追求法律适用的确定性和一致性，强调同样情况同样对待的同时，容易导致法官为了选择法律而选择法律，忽视准据法的具体内容，法官对法律适用结果的漠视不利于案件获得一个公正的结果。(3)传统的外国法适用理论为了维护国家利益，往往不惜运用公共秩序保留、识别等手段扩大内国法的适用，甚至以对抗的态度对待外国法，极易造成冲突规范本身的冲突，不利于国际民商事交往。^[7]

(二)现代外国法适用理论的理论基础及价值追求

面对传统外国法适用理论的种种缺陷，二战后，在美国实用主义哲学思潮的推动下，国际私法学者开始对传统的法律适用理论的价值定位重新进行审视，有的学者甚至反对国际私法的一般原则，限制甚至否认冲突规范在法律选择中的作用，主张采取一种实用的经验主义的方法来选择法律以解决法律冲突，涌现出诸多著名的国际私法学者和许多影响深远的法律适用理论，其中尤以美国最为突出。在美国，各种外国适用理论可谓是百花齐放、百家争鸣，爆发了激进的“冲突法革命”。具有代表性的有库克(Cook)、^[8]卡弗斯(Cavers)、柯里(Currie)、里斯(Reese)、艾伦茨威格(Ehrenzweig)、^[9]巴克斯特(Baxter)、莱弗拉尔(Leflar)、冯·迈伦(Von Mehren)、麦克多格尔(Mc Dougal)^[10]等。以卡弗斯的“结果选择说”为例，1933年其发表《法律选择过程的批判》一文，指责传统的冲突规范只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容和法律适用后的结果，对案件是否得到了公正合理的解决漠不关心。他主张放弃这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。卡弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准即要对当事人公正并要符合一定的社会目的。这种“结果选择”方法在现代社会遵循了法律选择的根本目的，实现了现代国际私法的价值追求——找出最适当的法律从而使当事人失衡的社会关系归于平衡，改变了传统方法单纯为了选择法律而选择法律的机械思路，最终达到判决结果的公正性目的。又如柯里的“政府利益分析说”以政策为导向进行法律选择，认为法律冲突实为所涉国家政府利益的冲突，冲突法的主要问题即是在两个以上国家的政府利益发生冲突时，哪一个应该让位的问题。柯里总结出法律适用的六点规则:如果只有一国有合法利益，适用其法律;如果两个以上国家都有合法利益，其中一国为法院地国时则适用法院地法;如果两国以上都有合法利益，法院地国为无利益的第三国时，可适用法院地法，也可由法院自由裁量适用法律。其中心思想是哪个州有正当利益，就适用哪个州的法律，其前提则是本州的法律理当能够维护自己的正当利益。根据前面对冲突法调整对象进行的分析来看，这一理论其实是力图避开解决法律冲突这一中间环节，彻底抛开传统的冲突规范，直接根据各法域的有关利益来决定法律的适用。《美国第二次冲突法重述》的撰稿人里斯提出的“最密切联系说”则主张法院在审理某一国际民商事案件时，权衡各种与案件事实和当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用与案件争诉问题和当事人有最密切联系的国家(或地区)的法律规则。它一改传统国际私法硬性的法律选择规范，代之以灵活的法律规范，将更多的选择法律的自由赋予法官，要求根据国际民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结点的表层去分析通过该连结点与特定国际民商事关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定国际民商事关系有最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。

在欧洲，“冲突法革命”平静缓和，由于欧洲的法律传统主要是法典化，不可能像美国“冲突法革命”一样，完全抛弃“规则”而主张“方法”。因此，传统的法律选择规则被欧洲的国际私法学者加以改良而不是“彻底地颠覆”，对法律内容的考虑也并不是简单地抛弃“管辖权选择规则”，而是将“规则”与“内容”融合起来，出现了对冲突规范进行“软化”处理的暗流。相对于传统冲突规范的僵硬和呆板，相对于美国“冲突法革命”的激进和顽固，欧洲的“改良”方法有助于增强国际私法对国际民商事纠纷处理的公正性。具有代表性的有法国的巴迪福(Batiffol)、拉贝尔(Rabel)，^[11]德国的克格尔(Kegel)、努斯鲍姆(Nussbaum)，英国的莫里斯(Morris)，^[12]希腊的弗朗西斯卡基斯(Francescakis)，等等。现代欧洲外国法适用理论的“改良”主要表现在以下几个方面:其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合;^[13]其二是通过增加连结点的数量、设立补充性连结点、可选择性连结点、弹性连结点以及对同一案件采取“分割”方法规定不同的连结点等方式来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性;其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等做连结点的客观性冲突规范的补充，两者结合以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡;其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受，等等。

虽然欧洲和美国的“冲突法革命”表现形式和程度不同，但各国不同的外国法适用理论背后都有大致相同的理论基础和价值追求，即现代的外国法适用理论大多以当事人之间的公平和案件的合理解决为理论出发点，不仅仅关注法律适用的一致性，更重要的是要在维护法院地国主权利益与公共秩序的基础上，建立公平正义的观念，做到具体案情具体分析，使法律立法之目的得以实现，以保证案件有公正的结果。它们都通过灵活的法律选择，从不同的视角对个案进行具体的分析，从而实现实体法正义，实现判决结果的公正。^[14]因此，关注具体案件中的个人利益，强调法律适用的灵活性和追求实体法正义是现代外国法适用理论的价值追求。这种新的理论基础和价值追求克服了传统理论所造成的冲突规范的僵硬性和机械性，有利于在具体案件中实现公平的判决结果，符合民商事关系当事人的利益要求，促进了国际民商事交往。但是，过分强调冲突规范的灵活性，强调用内容定向规则和结果选择规则取代冲突规则，也使冲突法走向了另一个极端。事实上，没有规则的法律选择方法最终并不利于当事人利益的保护，也不符合国家的利益，使冲突法失去了其存在的价值。^[15]因此，现代外国法适用理论的价值追求不是片面强调国家利益和个人利益中的任何一个，也不是将公平正义的天平偏向冲突法公平和实体法公平中的任何一方，而是在国家利益、个人利益和社会利益之间，在冲突法公平和实体法公平之间求得平衡，找到两者结合的最完美的契合点。

(三)当代外国法适用理论的理论基础及价值追求

在当代，人类历史进入21世纪，随着全球化时代的到来，计算机网络的拓展，现代通讯、交通工具的广泛使用，使涉外法律行为的时间流程大为缩短，空间位置更难确定。在这一背景下，在当代国际私法理论与实践中，呈现了一些新的发展动向:

首先，宪法对国际私法的影响日益重要。其实早在国际私法理论产生伊始，不同时期的宪法思想就与国际私法产生了千丝万缕的联系，如宪法中的主权理念与胡伯的国际礼让说，法治(Rule of law)思想与戴赛的既得权理论等。20世纪中叶以后，随着主权理论让位于公正自由思想，美国展开了冲突法革命，优先选择原则、政府利益分析说、最密切联系说等法律适用理论和方法应运而生。而且，宪法影响国际私法的领域也不再仅仅局限于宪法思想对国际私法理论的影响，一些宪法理论、宪政制度、宪法条款也对各国国际私法的具体法律选择规则和国际私法制度产生重要影响。如美国宪法中的正当程序条款和“充分诚信”条款对法院司法管辖权冲突的协调和外国(州)法院判决承认与执行的影响、各国不同的宪政体制对国际私法条约在内国适用的效力和方式的影响，^[16]等等。

其次，国际私法主体和调整范围日益扩大，法律渊源不断充实。在当代，国际社会的交往愈来愈不受地域限制，涉外民商事关系主体日趋多元化，许多国家、超国家组织也纷纷以国际私法主体的身份加入到涉外民商事关系中来。国际私法调整范围越来越复杂，从传统的身份、物权关系发展到物权、合同、侵权、婚姻、家庭、继承、票据、信托、破产、保险、支付、融资、技术转让、电子商务及知识产权等诸多领域。即使在传统的国际私法领域，也出现了同性婚姻、集团诉讼等新问题需要各国国际私法予以规范。在国际私法的渊源上，传统国际私法主要是冲突规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范。19世纪末20世纪初以来，国际社会开始制定直接调整国际民商事关系的统一实体法规范，现代商人法在国际经济贸易和国际民商事争议解决中的作用日益突出，对当代国际私法的发展提出了更高的要求。

再次，人权保护思想对国际私法理论、制度和具体冲突规范的制定都产生了重要影响。如各国普遍淡化了国籍作为连结点在冲突法规则中的作用，赋予外国人与本国人同等的法律地位和法律保护;公共秩序保留的内容不断扩大，各国大多将是否违反本国关于基本人权保护的政策作为公共政策的一项基本内容，从男女平等到诉讼权利的救济，都围绕人权问题展开，等等。^[17]

此外，国际私法立法内容复杂化、形式集中化和成文化发展趋势凸显。各国纷纷以示范法或成文的国际私法法典的形式推动本国国际私法立法的科学性和进步性。并且各国在国际私法立法、司法和执法的过程中，把社会效益和经济效益标准引入国际私法，在维护本国国家主权利益和关注当事人利益的同时，注重社会效益和经济效益的提高。

经历了“冲突法革命”或“冲突法改良”的洗礼，面对当代国际私法发展的新动向，欧美各国的外国法适用理论进入了相对稳定期。在美国，学者们对冲突法是需要规则还是方法、法律选择过程是否要考虑实体法的内容、法院是否要考虑有关州的政策等问题仍没有定论，也没有理论上的新突破。也就是说，美国学者团结一致地摧毁了旧的冲突法体系，但对如何建立新体系却没有达成一致意见。^[18]在不同州的司法实践中，有四五种理论经常被采用，如重力中心理论、利益分析理论、第二次《冲突法重述》、法律选择的五点考虑、法院地法说、传统的既得权理论、功能分析理论、比较损害方法等在美国的不同州单独或结合地被采用。^[19]即使在一州内部，法院在不同的法律领域采用的法律选择方法也不同。^[20]在欧洲，学者们虽然仍旧主张在冲突法中运用抽象的公式来决定法律适用问题，但这种对“冲突法正义”的追求正逐渐淡化，而是纷纷呼吁在法律选择过程中考虑社会政策及目标，权衡法律关系各主体的不同利益。如在规则中赋予实体政策或倾向性主张;在理论中考虑实体法的强制性及潜在的政策;赋予当事人意思自治以更大程度的自由，等等。^[21]总之，不论是在美国还是在欧洲，当代的外国法适用理论正努力用不同方式在传统的盲目的“管辖权选择规则”中融入实体性因素(利益分析、实体法内容的考量、例外条款等)以求得个案的公正。

可以说，在当代，冲突法的复杂性是其他任何法律部门都无法比拟的。它涉及不同国家之间的法律冲突关系、当事人之间的利益关系、国家对本国人的管辖关系和外国人对本国的服从关系;涉及国家利益、个人利益和社会利益(包括国际社会的整体利益)之间的冲突与协调;涉及“冲突法正义”与“实体法正义”之间的平衡。^[22]因此，当代的外国法适用理论应综合“冲突法正义”和“实体法正义”的要求，兼顾国家利益、个人利益和社会整体利益，在对竞相适用的法律按照空间联系的紧密程度进行形式上判断的同时，也对竞相适用的法律按照其具体内容进行价值判断，两者缺一不可。片面强调国家利益或个人利益，片面强调某一方面而忽视其他方面构建起来的冲突法体系必然只适应其中一部分情况，而在其他情况下产生不合理的结果。从整体上讲，冲突法理论的理论基础应该是涉外民商事关系中各种利益主体相互博弈的结果，是各种冲突法的价值追求综合与协调的结果。在某一具体领域，常常是某一因素被优先考虑，其他因素被暂时放弃，且这种选择在具体的涉外民商事关系中也不是固定不变的。各种因素之间如何衡平需要落实到具体的涉外民商事案件中才能最后确定。因此，从理论上说，当代的外国法适用理论应该以促进涉外民商事关系各种利益最大化为理论基础，以和谐统一国家、个人和社会利益，关注法律效益的提高，兼顾“冲突法公平”和“实体法公平”为价值追求。在具体的案件中，通过对涉外民商事关系不同主体的利益和冲突法不同价值追求进行博弈来最终决定法律适用问题。

(四)小结

纵观世界各国各历史时期适用外国法的理论基础，我们可以发现其理论基础既有共性也有差异，既有一定的历史规律性，也有较强的时代特性，从下面的表格中，我们可以发现各国各时期外国法适用理论的理论基础及其所体现和维护的利益主体:

续表

上面的分析揭示了外国法适用理论的发展历程:

1.就法律适用的出发点而言，大凡从分析法律规则的角度出发来讨论法律适用问题的理论，主要是建立在维护国家主权的前提下提出的(如法则区别说);而大凡从国际民商事关系角度出发来讨论法律适用问题的理论，主要目的是维护当事人利益，促进民商事纠纷的合理解决(如法律关系本座说)。

2.就法律适用的阶段而言，有的理论从法律适用的前提出发，认为适用外国法不能违背国家利益或当事人利益(如国籍原则);有的理论从法律适用过程出发，分析法律适用过程中应该考虑的几点因素(如法律规则所体现的政府利益、当事人的利益、司法任务的简单化等)，以决定法律的适用;有的理论从法律适用的结果出发，认为是否适用外国法应以是否促进国际交往、是否增进国民利益、是否有利于法律关系的稳定、是否违背法院地国国家主权和利益、是否有利于判决的承认与执行、是否有利于判决结果的一致等角度来决定法律的适用(如结果选择说)。

3.就法律适用的原因而言，有的理论从司法管辖权的角度分析一国法院为什么适用外国法(如法则区别说);有的理论从立法管辖权的角度分析为什么一国立法机关会规定和允许适用外国法(如政府利益分析说);而有的理论则从法律适用的具体方法的角度来分析法院怎样具体适用外国法(如最密切联系原则)。

4.就法律适用的价值追求而言，外国法适用理论的价值追求经历了从追求法律适用一致性的“冲突法正义”到注重判决结果公正性的“实体法正义”的转变，当代乃至未来的法律适用理论还应将眼光放在追求“冲突法正义”与“实体法正义”相结合的“双螺旋”结构上。^[23]

5.就法律适用过程所体现的利益主体而言，传统的外国法适用理论多以国家为本位，注重维护国家主权利益，现代的外国法适用理论则以个人为本位，关怀当事人尤其是社会中的弱者。当代的外国法适用理论应在和谐统一国家利益和个人利益的基础上关注社会整体利益(包括国际社会的整体利益)。这一发展历程也体现了当代国际私法发展的多元化趋势。

6.就法律适用过程所运用的分析方法而言，外国法适用理论背后所体现的分析方法主要有历史分析方法、比较分析方法、价值分析方法、实证分析方法、法哲学分析方法、经济分析方法等。这些方法的运用使外国法适用理论的优势与缺陷得到了合理的论证，从而有效地指引各种理论在实践中的具体运用并不断完善，为新理论的诞生奠定了方法论基础。

实际上，不论理论的出发点是什么，不论维护哪一方利益，也不论是在审理案件的哪个阶段分析外国法的适用问题，历史上各国各时期的外国法适用理论最终都是国家主权的体现和国家立法管辖权的运用。