法的历史和遗传性基础

第五节　法的历史和遗传性基础

基础的另一个意义是指法律体系或一般法的典型特征的发展所处的历史条件。这需要回答以下的几个问题:

(a)究竟为什么会存在规范?规范是如何形成的?有没有一个从基本的行为规则出发本能地或自发地沿着习惯—习俗—道德—法律的轨道渐变的发展模式?为什么是法存在于人类社会中，而不是其他的规范准则?在人类社会中法的发展条件是什么?有没有一个人类学上的基础存在以至于只有在人类社会的(而不是在猿群中)法中才能存续?回答这些有关法的历史和系统起源的问题必然要依赖于对法的概念的明确界定。当然，这些回答要有历史依据。因此，人们可以问，比如:哈特所说的“主要规则和次要规则的统一体”何时被确立?卢曼所说的法律体系自我塑成封闭(“autopoietical”closure)的大爆炸(big bang)发生于何时何地?

(b)为什么法以某特定方式发展?具体来说，

(c)国家作为第三人或者第三方，在发生冲突时能作出强制性裁决并有能力保障其执行。国家持续垄断这种权力的前提何在?对于这个问题，人们可以参照人类社会学研究中的相关例子。另外，还可以从那些饱受内战、游击战之苦的社会中受到启发。

(d)法的世俗化(如在不同于穆斯林的西方社会)以及政教分离的基础是什么?

(e)法治存在的一般前提是什么?(最近的例子可能是:哥伦比亚，独联体，内战中的阿尔斯特、巴尔干半岛等;请看本书第3.2.1.4章节，关于国家性质的改变。)用有效的法律规定限制政治权力的“法治国”(Recbtsstaat)原则的发展和制度化，以及使法律免于沦为经济或政治工具的法的相对自治的历史前提是什么?为了得到这些问题的答案，人们不妨看看欧洲传统以及与其伴随的自然法规则和社会契约学说。现在，人们也面临着从以前所谓的社会主义国家向法治国家的转变的困难。

(f)在全球各国对人权正式承认的前提是什么?(参见本书第3.2.1.3章节)

(g)沿着另一个方向，鉴于形形色色的全球化、超国家联合及区域一体化，人们也许值得关注与日俱增的对法律国家社会主义的侵蚀。在这些情况下，法律意义上的损失是什么?在一个经济政治文化交流密切难以区分，去中心化、去疆界化的“帝国”(Hardt及Negri，2000)里，法律将置身何处?