禁止令的究责质疑

三、禁止令的究责质疑

关于禁止令的究责规定，即违反禁止令的后果规定，在《刑法修正案（八）》的草案中并没有出现，而是在正式文本中才出现的。笔者以为，该规定的合法性、合理性均有待商榷。

（一）管制中的违令究责依据不明确、不合理

按照修正后的《刑法》第38条第4款的规定，对于管制期间违反禁止令的，“由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。但在我国《治安管理处罚法》内，并没有对应的关于违反禁止令该如何处罚的具体规定。尽管随后的《规定》明确了处罚依据意指《治安管理处罚法》第60条，^[8]但疑惑仍未解决。其一，在《治安管理处罚法》并无对应规定的情况下，《规定》单方进行指定的法理依据何在？除非由全国人大常委会对《治安管理处罚法》的相关内容进行修正，增加并明确适用条款，否则从法理上说不通。其二，即便进行修正，也仍然有新的疑问随之而来，即禁止令的性质只是一种强制性约束措施，本身不是对当事人科以新的义务，不带有惩罚性质，而一旦在《治安管理处罚法》内作出这种究责规定，等于是对当事人科以了新的义务。这与该法第60条第4项的原有规定在性质上有着本质区别，即义务的来源不一样。表面上看，义务均出自于《治安管理处罚法》，但从更深的实质层面来看，其他几种行为都是来自于法律规定的义务，即刑法内的规定，而禁止令则是来自于人民法院的判决，前者具有普适性，而后者则只是针对特定的对象，前者是所有被判处管制或者判决适用缓刑的人都要遵守，而后者只是被判处管制或者缓刑的人当中的一部分人才可能会被要求遵守，并且后者这种义务来自于司法机关，而非行政管理机关，因而，这样的规定法理依据存疑。

（二）管制和缓刑中的违令究责内容功利且失衡

禁止令用于管制和缓刑两种场合，但两者的违令后果并不相同，或许这是由二者的自身性质所决定的。对于适用缓刑者，一旦其违反禁止令，情节严重，则予以收监执行，通过这样的方式对违令行为有了一个“惩罚性说法”，让违令者对其行为承担了相应的责任。而在判处管制的情况下，由于管制是刑种，而非刑罚执行方式，不具有可撤销性，这样，对于犯罪分子服刑期间违令行为无法实施“惩罚”，因而便规定了由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。即便这样的推论能够成立，其合理性仍然经不起推敲。

首先，撤销缓刑，意味着被告人将被收监执行，将被剥夺短则1个月、长则3年的人身自由，其严重性与管制执行过程中违令行为可能引致的处罚——按照《治安管理处罚法》第60条的规定，最多被行政拘留10日，并处最高500元罚款——显然不可同日而语，差异悬殊。其次，从理论上而言，在缓刑的情况下，只给被告人留下了一次违令的机会，^[9]而在管制的情况下，却给被告人留下了难以数计的机会，多次违令显然昭示着违令者更大的人身危险性，但偏偏缓刑中的惟一一次机会招致的后果却往往要比管制中难以数计的机会招致的后果的总和还要严重，此可谓致命悖论。两相对比，这种违令后果的规定功利且失衡，实在难言具有合理性。

（三）禁止令立法中不应含有惩罚性的究责内容

禁止令的出现有其积极意义，这一点毋庸置疑，笔者无意否认这一新生事物的积极意义，但对于其中所确立的惩罚性内容不无质疑。

如前所述，禁止令的出现，在一定程度上反映了刑法功能的扩张，就刑法的保障功能以及现代法治文明理念而言，这种扩张只应是有利于被告人的扩张，而非相反。禁止令本身没有问题，有问题的是附随其后的究责规定，究责规定实际上违反了有利于被告人的精神。如果禁而不罚，姑且不论这种无罚之禁效果如何，至少这种做法不违背基本法理。

首先，禁止令只是辅助刑罚发挥预防作用，其内容不应当带有惩罚性质，其本身并非对被告人的惩罚，被告人所领受的惩罚实际上是禁止令所辅佐的特定的刑罚。站在被告人的角度而言，其所领受的刑罚实际上就是自己犯罪行为的对价，在已经为其行为“埋单”的情况下，如果禁止令的内容含有权利剥夺或者限制的话，等于是让被告人为自己的行为两次付出对价，“买”双份的“单”，这显然有悖于罪刑相当的现代刑法基本原则。况且，这种对价并非来自法律的明确规定，而是来自于法院，更确切而言，是来自于法官，施予与否与法官个人的偶然心情有着极大的关系，如果让这种决定含有惩罚的性质，等于是将被告人的部分权利完全置于法官个人的偶然心情控制之下，这将会是一件恐怖至极的事情。

其次，禁止令中禁止的行为与治安处罚中的受罚行为性质不同。后者本身具有一定的社会危害性，而前者本身并没有社会危害性，只是可能会引发具有社会危害性的其他行为，为防患未然，才加以禁止的。如果将两种本质属性截然相反的行为等同对待，同等制裁，显然难言合理。

说到底，禁止令只是一种辅助性预防措施，虽然含有强制的成分，但这种强制不同于惩罚，二者性质有着根本的不同。诚如法国学者所言，“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人的所做所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪”。^[10]禁止令的价值在于消解公众不安，预防犯罪人再犯，而不在于惩罚。如果禁止令一定要依附于究责规定而存在的话，就无异于新的惩罚，失去了其应然的本性。

应该说，《刑法修正案（八）》草案中没有究责规定的禁止令更为可取。为何在正式文本中出现了究责规定，个中缘由无从知晓。但如果仅仅是因为考虑了禁与罚的对应关系，认为有“禁”就必须要有“罚”，为防“禁”流于形式，就将“罚”纳入刑法之内，那么这绝对是一种无奈的功利之举，也是一种画蛇添足之举，非但于理无据，反而使得禁止令的性质“变味”，使其失去了原本独立存在的价值。如果以域外刑法典有禁则有罚为由来为我国刑法中的禁止令内的究责规定辩解的话，同样站不住脚。如前所述，域外通常是将禁止性规定纳入附加刑或者保安处分之列的，由于性质不同，域外对于违禁行为施加某种惩罚性措施当然就不存在任何理论障碍，也就不可能出现我国禁止令究责规定这种欲说还休、欲罢不能的窘状。事实上，即便是在保安处分比较完善的德国，亦未将全部的预防性措施均纳入刑法典内的保安处分章节中。其刑法在刑罚及保安处分之外，将一些禁止性预防措施视为刑罚的“附随后果”，具体包括两方面的法定内容，一是公职资格、选举权和表决权的丧失，二是有罪判决的公告。之所以作如此规定，是因为“此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制，所以，被以中性的概念表述为‘附随后果’”。^[11]尽管其内容与我国刑法禁止令的内容大相径庭，但其解决问题的思路可以为我所用，我国刑法禁止令的内容事实上完全可以被视为刑罚的选择性附随后果，赋予其中性色彩，而非负面评价色彩。

事实上，对于无罚之禁，在我国的现行立法中并非没有先例。《治安管理处罚法》中也有一款类同刑法中的禁止令般的禁止性规定，该法第24条第2款规定，“因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”按照该款规定，违反禁止性规定的处理手段，是以其他行政强制措施进行处理，而非实施治安处罚。显然，“强行带离现场”不具有惩罚的性质，而只是为了防止违反治安管理行为人再次实施违反治安管理行为而作出的即时行政强制措施，其目标在于预防，丝毫不在于惩罚。这一立法例有着明显的借鉴意义。

其实，如果删除禁止令中的究责规定，只要与矫正相关的保障制度设计得当，禁止令一样可以发挥应有的作用，不会形同虚设。而这样的制度保障在我国当前是具备的，社区矫正为消解有禁无罚的疑虑提供了现实的制度保障。社区矫正在我国试行了近10年之久，本次刑法修正中，社区矫正随同禁止令一起进入刑法。可以预见，随着社区矫正正式进入刑法，其在今后必将得到更进一步的完善。监督、管理被矫正对象，对其违反禁止令的行为及时进行指正，这本身就应当是社区矫正的应有内容。笔者以为，对于违反禁止令的行为，完全可以由矫正机构通过施加某种不利后果或给予某种消极评价，例如减少矫正表现积分、公布违令行为等柔性的方式来加以监督，而非一定要采取实施治安处罚或撤销缓刑等刚性的惩罚措施。

【注释】

[1]上海市高级人民法院法官，华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]〔法〕卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第430页。

[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第40页。

[4]当然，有学者认为，我国《刑法》第17条第4款、第18条第1款中对相关的未成年人、精神病人收容教养、强制治疗等措施可以称之为保安处分，更有学者认为在我国将保安处分称为保安措施更为合适些。

[5]〔美〕本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。

[6]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。

[7]〔美〕H·C·A·哈特著：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第153页。

[8]《治安管理处罚法》第60条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）……（二）……（三）……（四）被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。”

[9]当然，《规定》第12条对缓刑期间违令行为的“情节严重”进行了细化，可能出现二次或三次违令才算“情节严重”的情形，但并未排除一次违令也可能构成“情节严重”的情形。

[10]〔法〕卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第505—506页。

[11]〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第947页。