禁止令的基本原则

三、禁止令的基本原则

禁止令的基本原则就是贯穿和指导禁止令制定、适用和执行全过程的基本准则。各国刑事立法对禁止令的原则性规定并不相同，如意大利刑法典规定了保安处分的法定性原则，德国刑法典则规定了均衡性原则，国内学界对保安处分的适用原则也有不同的认识。综合分析，禁止令的基本原则应包括：法定性原则、必要性原则、相当性原则。

（一）法定性原则

李斯特曾说：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鸿沟。”法国刑法学家安塞尔也指出：“社会防卫运动首先坚决维护罪刑法定原则，反对专断的行政处分，……只有法官才有权宣布处罚，司法干预的同时要建立一种法定的诉讼程序。”^[14]国内也有学者认为，所谓保安处分的法定性原则，是指谁在何等条件下依照何种程序适用何种保安处分，均必须在法律中明确加以规定。我国台湾地区2006年修正“刑法”第1条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”保安处分法定原则是罪刑法定原则在保安处分领域的延伸和运用，其价值就在于“限制国家运用保安处分的公权力，防止保安处分的擅断和滥用，保障公民的权利。”^[15]对于禁止令来说，法定性原则也是其保持确定性和稳定性、保障公民基本人权的要求，避免牺牲公民权利去追求高度的预防效果。

法定性原则要求禁止令的适用对象、适用条件、执行期限、法律后果、程序内容等都必须以成文法的形式明确规定。尽管禁止令的根据在于适用对象的人身危险性，但也必须以其犯罪行为为前提条件，即通过行为人的客观行为表现判断其人身危险性大小，而不能以预防犯罪为借口而突破法律的限制，完全不顾行为人有无客观的危害行为而任意适用处分措施，这是坚守罪刑法定基本原则的底线要求。

必须指出，保安处分的法定性原则也不能完全等同于罪刑法定原则，由于保安处分的根据在于人身危险性，具有可变性和难预测性，其目的也在于教育和预防，因此，保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。如我国台湾地区2006年修正的《刑法》虽然确立了法定主义原则，但并非将所有的保安处分措施都严格置于法定原则下，而是采用了较为灵活的方式：拘束人身自由的保安处分遵循法定主义，而非拘束人身自由的保安处分则可以灵活适用。对于刑法中的禁止令来说，也是如此，其虽不像刑罚那样具有强烈的惩罚性，但它同样涉及对人的自由或其他权利的剥夺。为了防止禁止令被滥用而危及人的权利和自由，立法应对禁止令的适用设置比较严格的法定条件。另一方面，禁止令作为一种保安处分，其最终目的仍然在于对犯罪人改善教育和复归社会，该处分应当有利于受处分人适应社会，不至于与社会脱节而再度犯罪。因此，在坚持法定主义的前提下，禁止令还应具有相当的灵活性，可适用于纷繁复杂的各种情形以便对症下药，否则很难达到特别预防和社会防卫的目的。

从禁止令的法定性原则出发，可进一步衍生出适用处分明确性原则和相对不定期原则：

1．处分明确性原则。即刑事法律对禁止令的基本制度诸如适用对象、适用条件、种类及适用和执行的程序等作出具体的、明确的规定，杜绝禁止令的滥用和法外实行禁止令。由于《刑法修正案（八）》对禁止令的规定过于原则，《规定》对禁止令的理解和适用作了较为全面、明确的规定。比如，将“禁止从事特定活动”细化为“禁止设立公司、企业、事业单位”、“禁止从事某些金融活动”、“禁止从事相关生产经营活动”和“禁止从事高消费活动”等；将“禁止进入特定区域、场所”细化为“禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所”、“禁止进入举办大型群众性活动的场所”以及“禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区”等；将“禁止接触特定的人”明确为“禁止接触证人、被害人及其法定代理人、近亲属”、“禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属”、“禁止接触同案犯”和“禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人”等。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》还设置了“兜底条款”。对此模糊性规定，在配套性制度缺乏、实践经验不足的情况下，必须慎重地进行适用，不能任意进行扩大解释。对于有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食毒品”或“禁止驾驶机动车”的禁止令等。此外，《规定》在如何具体执行禁止令、如何监督禁止令实施方面仍规定得不够详细，其可操作性不强，如社区矫正组织、相关行政部门、生产经营单位及其他相关人员在执行禁止令上有哪些权利、承担何种法律义务、违反监督义务应如何追责也没有明文规定。显然，禁止令的实现仅靠强化被告人的自我报告义务是远远不够的，禁止令判决后的执行措施和程序也是必须加以明确规定的内容。

2．相对不定期原则。如前所述，保安处分的法定性是相对的，其具体表现在：罪刑法定主义严格排斥不定期刑，而国外立法中的保安处分并不排斥不定期刑（不定期处分）。在保安处分理论中，不定期原则是指刑法对保安处分期间不作明确规定，根据矫正、消除人身危险性的难易程度来确定受处分人应当适用的处分期间长短。不少国家刑法中的保安处分采取绝对不定期原则，对保安处分的上下限完全不作规定，法官依照其自由裁量权决定处分的期间。然而，罪刑法定原则的派生原则之一是排斥不定期刑，绝对不定期刑则有悖于处分相对法定主义。因此，《规定》第6条采取了相对不定期原则，规定了禁止令相对确定的期限。所谓相对不定期原则，是指刑法对保安处分的上限或者下限作出规定，法官在法定期限内裁量决定处分的期间。比较而言，相对不定期保安处分兼顾其灵活性和人权保障的需要，能有效防止国家公权力的极度膨胀，也不违背法定性原则。

（二）必要性原则

必要性原则又称为最后手段性原则，其基本含义是指在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在保安处分的适用中，法官可以根据行为人人身危险性的大小，决定是否对行为人适用保安处分。法官判断行为人的人身危险性也不是任意的，有其判断的尺度。国家不能为了法律效果的有效性和目的性，而没有限制地利用国家的强制力，最终达到防卫社会免受潜在的犯罪行为人的不法侵害的目的。^[16]如《德国刑法典》第63条和第64条就规定，只有当行为人在行为时无责任能力或限制责任能力，法官在对行为人及其行为进行综合考量之后，如果认为行为人还有继续实施违法行为的可能，因而对公众仍然具有危险性的，才可以科处行为人适当的保安处分。因此，对于禁止令来说，首先，只有在基于社会防卫和消除被处分人的人身危险性所必需，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。在决定适用禁止令之前，应当优先适用教育治疗方法，在后者不能达到效果时，再考虑适用禁止处分。其次，由于禁止令依附于管制和缓刑，而管制和缓刑是非监禁刑，适用于罪行较轻的罪犯，因此根据罪责刑相一致原则，禁止令对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能对罪犯基本的权益过度限制，不能对其生产、生活造成重大影响，防止造成刑罚过度、过剩的局面。最后，法院作出禁止令时必须在法定的范围内充分考虑执行的实际需要和刑事司法的实际承受力。如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，无法做到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。

（三）相当性原则

相当性原则又可称比例原则、适当处分原则、处分均衡原则，是指“为抗制犯罪所运用的法律手段须与其所保护的法益处于相当、对等的关系。”^[17]对于保安处分来说，相当性原则是指适用的保安处分的种类和轻重，必须与被科处保安处分之人的违法行为的性质、人身危险性程度、犯罪预防目的相适应、相均衡，或者说，作为针对行为人的特别危险性而提出的防卫措施，不得与其所欲防卫的危险程度及所预期的预防目的不成比例，以防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。《德国刑法典》第62条明确规定了保安处分的适当性原则：“如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。”依据相当性原则，禁止令的具体措施应与特定的犯罪危险人相适应，每一处分方式都有其特定的对象，每一犯罪分子都有与其相对应的处分方式。法院要全面权衡被处分人过去的和将来的人身危险的各种具体情节、事实及危害性，使受处分的严厉性不超出与之相适应的程度。同时，法院在作出保安处分时必须权衡犯人的前科种类、数目及其严重程度以及其未来可能的社会危险性，以使保安处分所加予受处分人的负担不会超出其行为的危险性，防止保安处分被人为地滥用于犯罪预防，任意侵犯人权。