禁止令的内容匡定

二、禁止令的内容匡定

对于禁止令的内容，《规定》虽然以列举加概括的方式将“三个特定”进行了细化，但仍显笼统，在司法实践中，是否有必要宣告以及如何恰当确立禁止令的具体内容仍然在相当程度上取决于法官的自由裁量，需要法官的知识与良知充分发挥作用，因而禁止令实际上是一项“良心工程”。为恰当宣告禁止令，法官应当充分发挥其主观能动性，协调好与禁止令有关的各方围绕权利义务而产生的一系列矛盾，尽量满足各方的利益诉求，并遵循一定的原则。

（一）匡定禁止令内容应当解决的矛盾

禁止令系由法院根据国家法律规定，对被告人所作出的一种约束与限制，以预防被告人再次实施犯罪，进而保障社会治安秩序，其中涉及被告人、法院与国家三方“当事人”。因而，禁止令的内容与这三者的地位、权限、义务等休戚相关。要想恰当地圈定禁止令的内容，关键在于恰当处理好三者之间两两存在的三对矛盾，即国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾、法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾、被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾。

1．国家的模糊授权与法院的明确用权之间的矛盾

国家为维护社会治安，有效预防犯罪人再次犯罪，在反复权衡之后，赋予法院在刑事判决中可以宣告禁止令的权力。同时，为了防止法院用权过程中的无节制，又对这种权力施加了一定的限制，即只能用于三个特定的领域。从表面上看，国家的这种授权是封闭且明确的，但事实并非如此。因为就个案而言，任何案件都可能因特定的活动而起，都可能发生于特定的区域与场所，都可能涉及特定的人。因此，这种所谓的“特定”其实非常“不特定”，如果不加限定，其外延可以扩展得非常之广。而法院的刑事判决必须具备的要素之一就是明确与具体，这种明确与具体既表现在判决结果方面，也表现在判决依据方面，模棱两可的依据只会让法院感到无所适从，也难以让被告人服判。由于该授权不够明确与具体，法院很难把这一“额外”权力按照立法意图不折不扣、尽善尽美地用好。可以说，国家的这种授权对于法院而言，在给其留下充分斟酌、裁量空间的同时，也给其增加了一定的风险，如何参透禁止令的精神并把握其实质，从而恰当适用，对于作为适用主体的法院而言，是一个极大的考验。

2．法院公权力的不得僭越与被告人私权利的适度受限之间的矛盾

法院的职能只有一种——司法审判，古今中外概莫例外，这也就决定了法院的职能是有限的、确定的，是不可逾越的。对于刑事案件而言，审判的结论只能是自由或刑罚，而不能是其他。法院的工作就是在二者之间做出一种选择。但在禁止令的情况下，法院不但要做出刑罚的选择，还要在这种选择之外，再做出另外一种选择，即是否给予特定的禁止。如果说在自由与刑罚之间的选择是一种不得不为的举动，带有一定的被动性的话，那么禁止令的作出与否就完全是一种纯粹取决于法院自身的主动行为了，纯属审判之外的额外工作。对于这项“非本职”工作，由于其具有一定的主动性，更需要予以特别的限制。由于来自法律授权，这种行为就具有了公权力的色彩，而既然是一种授权，就意味着这种权力有一定的限度，不得僭越，更不得滥用，否则将会对私权利形成极大的威胁。站在被告人的角度来看，如李斯特所言，刑法是犯罪人的大宪章，作为被告人，希望刑法能够带给他的惟一好处是罪刑法定的确定性，是享有除了因罪而生的刑之外的所有的权利与自由，而不是相反。而禁止令尽管从性质上而言，不是一种惩罚，但总归是一种限制与约束，肯定不是被告人所希望得到的东西。这样，如果法院将禁止令用得过于频繁、宽泛，不加节制，必然会影响到被告人的自由，让被告人享有刑罚之外的所有的权利与自由的希望变得不再确定。但如果过于谨慎、缩手缩脚、当用不用，又起不到预防被告人重新犯罪的作用，以致禁止令形同虚设。因而，如何将禁止令的范围限制在适度的层面，限定在双方都可接受的程度上显得至关重要。

3．被告人限缩羁束的希望与国家扩张职能的需要之间的矛盾

向往自由是人的天性，任何人都不希望自己的自由受到太多的干涉与限制。因而，为了最大限度地行使自己的基本权利，被告人总是希望国家尽可能少地介入其私人权利与自由的空间。国家的干涉度与私人的自由度之间永远是成反比例的。被告人为了享有最大限度的自由，必然会本能地排斥刑罚之外的一切羁束。而从国家的立场而言，“法律的终极原因是社会的福利”，^[5]为了社会利益，为了社会治安与民众福祉，国家必然希望其拟定的法律能够将触角伸得更长、触得更广，能够最大限度地发挥其功用。尽管禁止令不同于刑罚，只是以预防犯罪人重新犯罪的刑罚辅助性约束措施名义出现的，但其仍然会对被告人产生某种不利影响，会对被告人的自由产生一定的羁束，如果羁束过当，则可能影响到被告人基本权利的行使。因此，作为国家而言，“在努力为公众提供安全保障的情况下，国家还同时对作为法秩序和社会秩序基础的人权予以重视。”^[6]这样，在公共安全和个人自由之间必然会呈现某种程度的矛盾性与对抗性。如何将这种矛盾与对抗维持在一种均衡或者是合理的状态，实际上也就是如何确立禁止令外延范围的问题，其终极目标应当定位于既能维护公共安全，又能不过度干涉个人自由，以及既不侵犯犯罪人的基本权利，又能对其行为加以适当的约束。

（二）匡定禁止令内容应当遵循的原则

为妥善解决上述矛盾、兼顾矛盾的双方，合理匡定禁止令的内容应当确立若干原则。由于禁止令内“三个特定”的具体内容各不相同，笔者以为，在确立匡定禁止令内容应当遵循的原则时，对于“三个特定”而言，既有应当共同遵循的原则，也有应当各自遵循的原则，以下几条原则可以成为三者共通的：

1．禁止的内容应当与犯罪的起因、手段、对象等有关

罪犯在过去实施的行为，具有一种征兆的意义。这种征兆是其他征兆——罪犯的品性、心理和倾向——中的一种，它有助于我们确定该罪犯属于哪种类型之罪犯，并预测我们的行为对他和对社会能起到什么样的效果。所以，如果想要我们对罪犯采取的措施促进合理的社会目标，我们首先必须弄清楚他的犯罪。^[7]只有在将罪行剖析清楚的基础上，有针对性地施加某种限制，才是理论上合理、实践中可行的对策。例如，对于因赌招罪的嗜赌者，则可以禁止其进入棋牌室等休闲娱乐场所；对于因酒招罪的嗜酒者，则可以禁止其进入出售或者可以消费酒精饮料的场所；对于因车招罪的一贯高危驾车者，则可以禁止其驾车；对于有猥亵儿童瘾癖者，则可以禁止其接触儿童。与犯罪的起因、手段、对象等有关的内容是诱发再犯的外因，通过在这种外因上做文章，可以切断犯罪的外部条件。

2．禁止的内容只能针对经常发生的行为

征表犯罪分子人身危险性的行为有多种，只有那些常发的不良行为，才能够充分反映出犯罪分子的人身危险性，才能更容易引发其实施新的犯罪，而偶发的行为一般不会诱发被告人的再犯可能。事实上，“两高两部”负责人就《规定》答记者问时所列举的几类可禁止行为也佐证了这一点，如禁止因网瘾而走上犯罪道路者进入网吧，禁止因在夜总会、酒吧沾染恶习而实施犯罪者进入夜总会、酒吧，禁止有酗酒习性且在酒后犯罪者饮酒等，其中，“网瘾”、“恶习”、“习性”等用语本身即表明犯罪分子的不良行为系经常发生。

3．禁止令内容应当与相关法律规定保持衔接与协调，不能产生重叠

禁止令适用于管制与缓刑的场合，而对于管制与缓刑期间的监督管理规定，刑法以及相关的法律法规均有着相应的规定。禁止令的内容，应当与这些法律法规的相关规定保持衔接与协调，不应出现交叉或者重合的内容，否则禁止令就失去了独立存在的必要性，同时也必将给司法适用带来难题。

4．禁止的内容不应当影响到被告人的生计

禁止令的目的在于预防被告人重新犯罪，以利于其回归社会，顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存，则可能会让被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这样的禁止与其初衷背道而驰，其效果只会适得其反。就此而言，域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业的做法应当慎用，除证券、期货这类易发、高风险行业外，其他行业应当尽量少用。

（三）禁止令具体内容的匡定

禁止令既是新生事物，又带有舶来品的色彩，因而，在确定禁止令内容所涉及的具体领域与范围时，既要立足于我国当前的实际情况，又可以适当借鉴当前国外的若干做法，汲取其有益经验，为我所用。笔者拟以“三个特定”为中心，结合德国、意大利、法国、瑞士等四个较有代表性的大陆法系国家刑法典中与“三个特定”禁止内容类似的相关规定，对我国当前可以禁止的若干常发行为进行粗浅识辨。

1．禁止从事特定的活动

禁止从事特定的活动，几乎是所有预防措施中最能直接体现预防功能的规定，因而在上述欧陆四国刑法典中，均有与此类似的规定，有所不同的是，四者之间在禁止的具体内容上略有差异，且性质上也各不相同。

《德国刑法典》第44条、第45条分别规定了禁止驾驶与担任公职资格、被选举权及选举权的丧失，均定性为附加刑；第69条、第70条分别规定了吊销驾驶证与职业禁止，均定性为矫正与保安处分。对于其中的职业禁止，刑法典未对禁止何种职业作出明确规定，只要因滥用职业或行业实施违法行为，而被认为若其继续从事该职业或职业部门的业务、行业或行业部门的业务，而仍有发生先前已发生的违法行为危险的，即可在一定期限内乃至永远禁止其执业。

《意大利刑法典》第30条、第32条‐2、第32条‐3、第34条、第35条和第35条‐2分别规定了禁止从事某一职业或技艺、暂时禁止担任法人和企业的领导职务、剥夺与公共行政部门签约的权能、剥夺父母权和停止行使父母权、停止从事某一职业或技艺以及停止行使法人和企业的领导职务，以上均定性为附加刑。

《法国刑法典》第131‐6条规定了暂时吊销或撤销驾驶执照、禁止驾驶特定车辆、查封被判刑人车辆、禁止持有或携带须经许可的武器、没收被判刑人所有或可以自由处分的武器、收回打猎执照并禁止申请颁发新执照、禁止签发支票以及使用信用卡付款、没收用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物和禁止从事某种职业或社会性活动等；第131‐33条、第131‐34条分别规定了关闭机构、排除参与公共工程的禁止性规定，均定性为重罪或轻罪之刑罚；第131‐27条规定了永久或暂时禁止担任公职或禁止从事职业活动或社会性活动，定性为附加刑。

《瑞士刑法典》第54条规定了禁止执业或禁止经商，定性为附加刑。

可见，四国之中，法国刑法典内相关的禁止性规定较多，其性质也不完全相同，但其中的禁止携带武器等部分禁止性规定在我国由于不存在适用前提，因而不具有借鉴意义。四国刑法典中所禁止从事的特定活动主要集中在驾驶、担任特定职务、从事某一职业等几个方面。由于我国刑法附加刑中的剥夺政治权利在一定程度上包含了禁止担任特定职务的相关规定，因而，对我们具有启发与借鉴意义的规定主要集中在驾驶与从事特定职业的禁止两个方面，这两个方面也应当成为我国禁止令内禁止从事特定活动的主要组成部分。

关于禁止驾驶，由于我国近年来交通肇事刑事案件急剧增多，对肇事人进行驾驶限制相当有必要。但需要注意的是，这里的禁止只能是刑罚执行期间的临时性禁止，而不能是吊销驾驶证。理由在于，其一，对吊销驾驶执照的相关规定在《道路交通安全法》内已有明确规定，刑法内无需作出重复规定。其二，吊销驾驶执照属于对行政许可事项的变动与撤销，只能由原先作出许可的公安机关作出，不应由人民法院作出。

关于禁止从事特定职业，德国的规定相当宽泛，无需对职业作出某种限定，只要因滥用该职业实施违法行为，并且若其继续从事该职业而仍有发生先前已发生的违法行为危险的，即可在一定期限内禁止其执业。从中可以归纳出禁止从事特定的活动时必须把握的一条基本原则：被告人已犯之罪必须与拟被禁止从事的活动有着直接的联系，被禁止的特定活动必须能够为被告人的犯罪提供直接的便利。

鉴于我国当前经济社会发展状况，规制的重点应主要集中于经济、金融领域，尤其是证券、期货行业中。另外，对于特定的经营活动、新闻（含网络媒体）、出版等行业均在可禁之列。当然，需要注意的是，对于证券行业，禁止令需要与《证券法》内规定的撤销任职资格或者证券从业资格的限制或禁止性规定相衔接、协调。

2．禁止进入特定的区域、场所

《德国刑法典》内无关于禁止进入特定区域、场所的独立规定，但在作为矫正与保安处分种类之一的“行为监督”内，在第68条b中规定，“未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域”，“不得居住于有犯罪机会或足以诱发其继续犯罪的特定地区”。

《意大利刑法典》第233条规定了“禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留”；第234条规定了“禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺”，均定性为保安处分。

《法国刑法典》第131‐31条规定了“禁止居住”，即禁止被判刑人出现在法院确定的特定场所，定性为重罪与轻罪均可适用的刑罚。

《瑞士刑法典》第56条规定了“禁止进入酒店”，定性为附加刑。

可见，虽然四国刑法典内相关的规定较为简单，但均有所涉及。就我国刑法而言，最为关键之处在于明确何谓特定的区域、场所。笔者以为，应当把握以下两点，其一，该区域、场所应当为对公众开放的区域、场所，系公共场所。其二，该区域、场所的面积应当有所限制，不应过宽，应当是与引起犯罪有关的某一个或某一类面积、空间有限的小块活动处所，不应当如同《意大利刑法典》内所规定的宽泛到某一行政区划下辖的整个空间。当前，规制的重点应当集中在网吧、酒吧、酒店、棋牌室、体育场（馆）等不特定人群聚集且易引发事端的公共场所。

3．禁止接触特定的人

对于禁止接触特定的人，上述四国刑法典内，除《法国刑法典》第131‐36‐2条中规定，对于被判决命令“社会——司法跟踪监督”的被判刑人，可以要求其“主动地不与特定的人或者特定类型的人往来或保持关系，特别是未成年人”之外，均未见明确、独立的条文规定，但《意大利刑法典》第34条规定了“剥夺父母权和停止行使父母权”，作为附加刑之一；《法国刑法典》第131‐26条规定了禁止亲权，作为重罪或轻罪的刑罚之一；《瑞士刑法典》第53条规定了“剥夺教养权和监护权”，作为附加刑之一。

显然，无论是父母权、亲权，还是教养权、监护权，其指向的对象应当都属于法律予以特殊保护的“特定的人”。对于何谓特定的人，《规定》有所指，但未穷尽，上述父母权、亲权、教养权、监护权所指向的对象应当包含在内。笔者以为，特定的人主要应指向遗弃、虐待、猥亵、打击报复等案件中的被害人，这些案件中的被害人与被告人的犯意产生有着直接的联系，是被告人犯罪行为直接侵害的对象。为保护这些被害人，也为减少被告人犯罪动因被激发的几率，有必要进行适当的隔离，毫无疑问，隔离所需要的限制只能施加到被告人身上，而不应该施加到无辜的被害人身上。当然，被害人只是“特定的人”的重要组成部分，后者的范围应当不仅限于前者，《规定》的相关内容也佐证了这一点。

在作出此项禁止的同时，笔者以为，鉴于这类刑事案件中不少是自诉案件，被害人与被告人之间往往存在着血缘、亲属等特定的关系，为维护或修复被告人与被害人之间的关系，营造和谐的社会关系，作出禁止时，原则上需要被保护的特定对象或其监护人主动向人民法院提出申请或者征得其同意，或者至少是得到其默示认可，才可以对被告人发出禁止令。