缓刑“禁止令”的适用

五、缓刑“禁止令”的适用

（一）关于“禁止令”的理解

修正案对宣告缓刑的人增加了一个“禁止规定”，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。相似的规定，出现在修正后《刑法》第38条第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”从条文可见，刑法对缓刑和管制罪犯在“禁止令”的规定上是一致的，但由于这是刑法第一次对罪犯作出特定“禁止令”规定，法条本身规定又比较笼统，因此最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（法发〔2011〕9号）（以下简称“禁止令规定”）对禁止令作出了详细的规定。其中对于特定活动、特定区域、场所、特定人的适用情况，“禁止令规定”都做了列举式规定。笔者认为对于这三个“特定”禁止规定应作如下理解：（1）由于禁止令涉及对公民人身权利的限制，法官应该慎用自由裁量权，若非十分必要尽量不用或少用禁止令。这符合宪法对公民基本权利的保障原则。（2）既然“禁止令规定”对每类“特定”禁止事项都做了详尽的列举式的适用规定，法官在适用禁止令时就应严格遵守“禁止令规定”。虽然“禁止令规定”在每项列举后都设有兜底性条款，但若非必要，法官应避免随意自创禁止事项。（3）如法官确有必要自创禁止事项，则应符合禁止令的设立初衷。禁止令中的特定活动应当是除犯罪、违法、违规活动以外的活动，这种活动应该是普通公民可以自由进行的活动。特定的区域、场所也应该是普通公民可以自由出入的场所。禁止令的初衷是为了避免罪犯从事容易诱发再犯罪的合法活动、进入后会对犯罪者本人或社会产生不良影响的场所、接触后会对犯罪者本人或他人造成不良影响的人。但是对于本身就属于非法内容的活动或场所，如果罪犯参与、从事或者进入就属于违反相关法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，则不需要通过禁止令重复禁止。^[14]

（二）关于“禁止令”的时间效力

根据《刑法修正案（八）》第50条规定：“本修正案自2011年5月1日起施行。”故缓刑禁止令的适用规定也是从2011年5月1日开始生效。《刑法》第12条规定了我国刑法的溯及力遵从“从旧兼从轻”原则。则根据此原则，对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当宣告缓刑的，是否可以适用禁止令也应当遵从“从旧兼从轻原则”。按照“从旧兼从轻”原则，对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当宣告缓刑的应当“从旧”，适用修正前的规定。除非修正后的规定轻于修正前的规定。比较修正案生效前后关于缓刑的执行规定，有无禁止令的限制对被告人的刑罚量定会有高低之分。禁止令的判决必然会加重限制被告人的人身自由。显然修正前的规定轻于修正后规定。故对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当宣告缓刑的，仍应适用修正前的规定，不得对被告人判处禁止令。

然而，最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释》（法释［2011］9号）第1条却规定，“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。”笔者认为该条规定有违《刑法》第12条规定，既然司法解释的效力低于刑法，根据上位法优于下位法原则，法官仍应遵守《刑法》第12条规定。

总而言之，此次《刑法修正案（八）》表明了一个态度——细化对缓刑的适用规定，加强对三类特殊犯罪群体的体恤和教育，这是一个长足的进步。立法对缓刑适用做了较大幅度的调整，明确扩大一部分主体适用缓刑的范围同时限制另一部分主体适用缓刑、具体化了缓刑的实质适用要件、规定了缓刑的社区矫正制度。它让原本抽象的缓刑适用规定更具操作性，让已经开展的社区矫正试点工作正式有法可依，同时表明立法者已经关注到缓刑适用的重要性以及对落实刑罚个别化的重视。但是不可否认，新的修正案包括后来出台的配套司法解释还尚存值得讨论的问题，新的修正案对某些规定仍然偏于抽象。行百里者半九十，修正案对缓刑适用做了如此大的调整，接下来还有更多问题和制度需要完善和确认，甚至重新构建，亟待制定相关司法解释加以规定、落实乃至更正。

【注释】

[1]华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]刑事实证学者主张对犯罪人进行分类，根据各种不同的情况实施适当的处理措施，区别对待，由此形成的刑罚个别化观念是缓刑的理论基础。今天的通说认为，设立缓刑的宗旨在于：为了唤起被告人的规范意识而起到特殊预防的效果，对其只加以责任非难，没有必要再施加作为责任非难的现实发现形式的刑罚。所以，对那些犯罪轻微，具有改造可能者，适用缓刑，以使其得到更好的校正，确保其更容易地回归社会。参见〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第492页。

[3]1950年中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、褫夺公民权等问题的解释》规定：“缓刑一般适用于对社会危害性较小、处罚较短、且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑犯。”

[4]1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定：“犯贪污最而有下列情形之一者，得从轻或减轻处罚、或缓刑，或免刑予以行政处分……”。

[5]1979年《刑法》第67条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”第69条规定：“对于反革命犯和累犯，不适用缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行；如果再犯新罪，撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。”

[6]1997年《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。”“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”第75条：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”第76条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”第77条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

[7]参见最高人民法院主编的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、上海市检察机关主编的《检查实务手册（未成年刑事检察工作部分）》。

[8]有的认为行为人只要能够如实交代自己的犯罪事实，即具有悔罪表现；有的则认为行为人的悔罪表现不仅应如实交代自己的犯罪事实，还应有其他能够说明其真诚悔罪的具体行为，如自首、积极退赃或对被害人进行赔偿、主动采取补救措施防止危害结果的发生或进一步扩大、如实交代同案犯的犯罪事实等。不同的人对此有不同的理解。

[9]人皆具有趋乐避苦的本性，有的犯罪分子内心并不真诚悔罪，但是在确凿的证据面前，为寻求有利于自己的判决，如适用缓刑，其往往抱着好汉不吃眼前亏的心理，表面是认罪态度很好，心里却在揣摩着出去如何报复。对这样的犯罪分子很难说适用缓刑确实没有再犯危险。

[10]类似的规定还有最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》（1998年8月4日最高人民法院审判委员会第1010次会议通过，法释（1998）18号）：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”

[11]比如：《刑事诉讼法》第157条规定“对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的，可以暂予监外执行”；最高人民法院研究室《关于第一审判处被告人有期徒刑后第二审法院发现被告人已怀孕应如何处理问题的电话答复》（1989年2月15日）中规定“在上诉审期间，可对被告人采取取保候审的措施。如果终审判决仍判处被告人有期徒刑以上刑罚，可根据刑事诉讼法第一百五十七条第二项的规定，暂予监外执行，待监外执行的条件消除后再行收监执行”；《执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》若干问题第66条规定“被告人具有下列情形之一的，人民法院可以决定取保候审或者监视居住：……（三）应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女”；《最高人民法院关于人民法院决定暂予监外执行有关问题的批复（1998年11月26日最高人民法院审判委员会第1031次会议通过，法释（1999）1号）》规定“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，具有下列情形之一的，人民法院可以决定暂予监外执行：……（二）怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；……”；《人民检察院刑事诉讼规则》第37条规定“人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：……（五）应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；……”；《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第7条规定“严格把握‘有逮捕必要’的逮捕条件，慎重适用逮捕措施。……注重对‘有逮捕必要’条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；……对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕”；《人民检察院看守所检察办法》第7条规定“发现看守所在收押管理活动中有下列情形的，应当及时提出纠正意见：……（四）收押除特殊情形外的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的；……”；《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条规定“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：……（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的”。

[12]根据广东省高级人民法院《关于正确适用缓刑的指导意见》（粤高法发［2009］10号，2009年2月9日印发）第2条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人、老年人、残疾人、怀孕或哺乳期的妇女、精神障碍人，应根据其犯罪情节和悔罪表现优先考虑适用缓刑。”说明怀孕的妇女和哺乳期的妇女同属优先适用缓刑的情形。

[13]类似的规定还有公安机关《执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第6条规定：“关于不执行行政拘留处罚问题。根据《治安管理处罚法》第21条的规定，对……‘七十周岁以上的’，……违反治安管理行为人，可以依法作出行政拘留处罚决定，但不投送拘留所执行。被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居（村）民委员会、未成年人保护组织和有关社会团体进行帮教。上述未成年人、老年人的年龄、怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女的情况，以其实施违反治安管理行为或者正要执行行政拘留时的实际情况确定，即违反治安管理行为人在实施违反治安管理行为时具有上述情形之一的，或者执行行政拘留时符合上述情形之一的，均不再投送拘留所执行行政拘留。”

[14]如温州发出全国首张缓刑“禁止令”，贩卖毒品的小许被判缓刑期间禁止接触毒品及涉毒人员。（详见http://www.lawtime.cn/news/xingshi/20110504/68704.html）这项禁止令就在“禁止令规定”列举之外，属于法官自己根据具体案件情况作出的。但是笔者认为，这里的接触毒品应该指的是非法接触毒品，而非法接触毒品本身就属非法行为，一般公民也无权为之。非法接触毒品重者违反刑法，轻者违反行政法或相关缓刑监管规定。故，“禁止接触毒品”不属于禁止令禁止的“特定活动”范围之内。该禁止令重复“禁止接触毒品”行为略有不妥。