禁止令的性质辨析

一、禁止令的性质辨析

应当说，刑法中的禁止令，非独我国刑法所特有，相反，对于我国刑法而言，新生的禁止令从某种意义上而言或许算是舶来品。在国外刑法，尤其是大陆法系国家刑法典内，关于刑事判决中的禁止令，多有规定，且其内容及执行方式、执行期限等规定远较我国丰富。但在性质上，却又各不相同，在国外刑法典中，多将其视为附加刑或者保安处分、保安措施。那么，新生的禁止令在我国应当如何定性呢？笔者以为，我国刑法中的禁止令既非附加刑，也非保安处分，而是一种强制性约束措施，其终极目的在于预防犯罪人重新犯罪。

（一）禁止令不属于附加刑

其理由主要在于：其一，附加刑是一种刑罚种类，应当在刑法总则中明确规定，中外各国刑法典莫不如此，而在我国刑法典，除对外国人适用的驱逐出境外，只规定了三种附加刑，其中并不包括禁止令。其二，附加刑的内容应当明确、具体，即便是剥夺政治权利，也是将具体的内容明确列举出来的，这是由罪刑法定原则的法定性、明确性所决定的，而禁止令内“三个特定”的具体内容并不明确，而是相当模糊、笼统的。事实上，“两高两部”负责人就《规定》答记者问时也明确指出，“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”

（二）禁止令不属于保安处分

禁止令不属于保安处分，对此可以从适用对象、内容、期限等多个角度加以论证，但只要指出两点，就足以证明禁止令不属于保安处分。其一，“保安处分所依据的是一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性”，^[2]相反，禁止令则是以假定一个人不会再犯罪为适用前提的。二者的适用前提完全迥异。其二，保安处分多是在排除刑罚适用的情况下才予以适用，而禁止令恰恰相反，必须附随刑罚而适用，不可以单独适用。

（三）禁止令系为增强预防效果而采取的强制性约束措施

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》中所释明的，“管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。有些人大代表提出，需要根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。据此，建议规定：对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”由此可见，禁止令只是一种“必要的行为管束”，其动因在于适应刑罚执行方式的需要，以强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。“禁止令的内容应体现在判决中，具有强制性的法律效力，犯罪分子必须遵守”，^[3]可见其性质应当定位于配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施。

（四）禁止令反映了刑法功能的扩张性倾向

刑罚的功能之一在于预防犯罪，但是这种预防目标是通过对犯罪人施加刑罚，从而矫治犯罪人、震慑潜在的犯罪人来达到的。易言之，这种预防的前提是刑罚，预防是通过刑罚本身发挥功用来达到的。尽管预防犯罪的措施纷繁无尽，但刑法只关注这些措施中的一种，即刑罚。然而，在禁止令出现之后，这种情况发生了一定的变化。在禁止令的情况下，这种预防已不再只与刑罚有牵连，还涉及刑罚之外的事情。本来，刑法只与罪与刑有关，其所关心的只有两件事：其一，何为罪、为何罪；其二，当刑否、刑当否。但禁止令实际上是在刑罚之外寻求预防犯罪的对策。尽管这只是一种辅助性的措施，但却表明刑法的触角伸向了刑罚之外的领域。从某种意义上来说，其反映了刑法功能一定程度上的扩张性倾向。当然，就我国现时的法治状况而言，这种功能扩张具有一定的积极意义，既可在一定程度上弥补我国刑法中附加刑种类偏少及保安处分阙如^[4]之不足，又可顺应当前能动司法的实际需要。