刑事案件当事人自行委托鉴定

第二节　民事诉讼证据的种类

我国法定证据种类相较而言，一直较为详细，2012《民事诉讼法》修改后，增加了一种证据种类，目前，我国民事诉讼证据的种类一共有八种，根据《民事诉讼法》第63条的规定，包括：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等八种形式。

一、当事人的陈述

当事人的陈述，是指当事人就案件事实向法院所作的陈述。当事人所陈述的内容只是案件事实，并不包括诉讼请求、诉讼标的以及适用法律等。当事人的陈述在修法以后作为民事诉讼证据种类的第一类，有其特殊含义。当事人是案件的直接参与者，对其中的权利义务关系的产生、变更、消灭以及纠纷发生的真实情况一般最为了解，且最为全面，而当事人的陈述作为言词证据的一种，能够最为直接地、全面地、生动形象地呈现案件事实，当事人对于案件事实所作的陈述将有助于法院了解案件事实的真相，进而作出裁判，所以，当事人的陈述是民事诉讼证据的重要种类之一。

当事人的陈述有以下特点：第一是真实性。当事人一般是案件的亲历者，他们对案件的真实情况最为了解，了解得也最为全面，而且能够用形象生动的言词叙述出来，使得这一证据形式相当易于接受。第二则是虚假性。当事人是案件的亲历者，进而参与到诉讼当中，但诉讼的结果一般与其有着直接利害关系，他们是争议民事法律关系的主体，因而在诉讼中，他们往往出于利己动机，夸大对自己有利的陈述，而忽略或回避对自己不利的陈述，甚至于为了胜诉而作出虚假陈述。因而，这一正一反两方面的特性，决定了当事人的陈述将是十分重要的证据形式，但在证据审查的过程中，应当全面分析，结合其他证据加以判断，对于符合事实真相的当事人的陈述，将予以认定，否则将予以排除。

二、书证

所谓书证，是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义，而非外在形态、包装等来证明案件事实的证据。常见的书证比如合同书、遗嘱、信函、授权委托书等等。

书证具有以下特征：第一，书证并不是以其存在而是用文字符号记录和表达一定思想内容的物品。第二，书证和言词证据一样，同样具有生动性、全面性的特点，书证往往能够直接证明当事人之间的权利义务关系，证明力较高。第三，书证易于保存，但也易于伪造，尤其是纸质类文书，更容易弄虚作假。所以，往往配合书证的将是一系列的笔迹鉴定工作，来辨别真伪。

书证种类繁多，可以按照一定的标准进行分类，常见的分类如下：

（一）处分性书证和报道性书证

根据书证内容的不同，可以分为处分性书证和报道性书证。处分性书证以记载一定的民事法律行为及设立、变更或终止民事法律关系为内容的书证，比如合同书、遗嘱、授权委托书等；报道性书证则是记载一定的事实，其不以产生民事权利义务关系为内容，如日记、私人书信、病历等。将书证做这样的区分，其意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，其证明力较强；报道性书证虽可证明一定的案件事实，但不能直接证明民事法律关系发生、变更或消灭。

（二）公书证和私书证

这是根据书证制作主体的不同进行的分类。公书证是由国家机关、社会团体、法人或者其他组织依照一定的程序或格式，在自己职权范围内制作的各种文书，如法院的裁判文书、房屋产权证书、公证机关的公证书等。私书证则是指公文书以外的其他文书。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第1项的规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，公书证的证明力一般强于私书证，因为公书证依照一定的程序制作，有一定格式，且制作主体有一定的行政职权，所以易于判断真伪，相反，私书证则不易判断真伪。

（三）特别书证和一般书证

根据书证的制作程序是否需要经过特定的程序或采取特定的形式，可将书证分为特别书证和一般书证。特别书证是指必须采取某种特定的形式或履行特定的手续才能形成的书证比如法院裁判文书、格式合同、结婚证等；一般书证是指不需要经过特定的程序就可以形成的书证，比如非格式合同、借据、日记等。对比观之，特别书证形成程序严格，内容完善，其证明力一般较高于一般书证。

三、物证

物证具有以下特征：第一，物证直观性较强。物证以实体物的特征、属性及存在形态来证明案件事实，其以这些特征来证明案件，直观性较强，直观性较强所以其说服力也一般较强。第二，物证可靠性较强。物证以物品的外观形态来证明案件事实，只要其不是伪造或被篡改的，一般不会受主观因素的影响，能够忠实还原案件本质。第三，物证稳定性较强，物证一旦形成，在短时间内一般不易发生变化。第四，物证一般不能直接证明案件客观情况。物证被形象地比喻为“不会说话的证据”、“哑巴证据”，因为物证是靠其外部特征、属性、存在形态来证明案件，不能直接证明案件客观情况，而需要借助于其他证据加以说明，所以物证往往是间接证据。比如现场遗留的打人的木棍，其虽然血迹斑斑、外部特征明显，但无法直接证明施害人用木棍打了被害人，还需要其他的诸如证人证言等证据来加以证明。

四、视听资料

视听资料是指以录音、录像等设备所存储的信息来证明案件真实情况的资料。视听资料是一类比较特殊的证据，之所以特殊，是由于它和现代科技发展紧密相联。视听资料与传统证据相比，其特点在于：第一，信息容量大，内容丰富。第二，易于保存。由于视听资料载体不大，体积小、重量轻，易于保存，而且携带方便。第三，具有较大的准确性和真实性。视听资料一般能够准确还原案件的真实情况，准确性较高，证明力较强，一般能够直接证明案件真实情况，但由于运用高科技，也较易于伪造和篡改。因而《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”

【立法背景】

将视听资料作为一种独立的证据种类，是我国在1982年《民事诉讼法（试行）》中确立的，其后的民事诉讼法一直保留该证据种类，并被《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》所吸收，成为三大诉讼法共有的证据种类。在2012年《民事诉讼法》修订以前，电子计算机存储的数据一般也被归于视听资料的范畴，但修法之后，电子数据成为了独立的证据种类，因而视听资料的范围仅限于录音、录像资料，而不再包含电子数据。

五、电子数据

电子数据即电子证据，是指以电子、电磁、光学等形式或类似形式存储在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息，也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。电子数据这一证据种类是2012《民事诉讼法》新增加的证据种类，在该种证据种类独立以前，一般归属于视听资料，但视听资料这一载体显然不能全部以及准确概括电子数据，造成了诸多不便，因而，新法将电子数据予以独立。电子数据除了包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传和传真以外，还包括网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名和域名等。

六、证人证言

所谓证人，是指了解案件事实，并出庭作证或向法院提供证词的人。而证人出庭所作的陈述或者提供的书面证言，即是证人证言。

证人证言具有以下特征：第一，证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的。第二，证人证言的真实性容易受到多种因素的影响。

《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”能否成为证人，关键在于其是否知悉案情，而不以其是否具有民事行为能力作为条件。只要证人其年龄、智力状况或者精神状况与待证事实相符，且能够正确表达意思，都可以成为证人。

证人出庭作证，一般通过口述的方式进行，并接受当事人及法官的询问。而根据《民事诉讼法》第73条的规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”在这些情形下，证人可以不出庭而用其他方式提供证人证言，此时，虽然借助于纸张、视频等手段，但这些证据仍旧属于证人证言，而非书证或者视听资料。

同时，《民事诉讼法》第74条规定了证人作证的必要补偿：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”

【立法背景】

2012《民事诉讼法》证人证言的相关法条，吸收了相关司法解释的合理成果，加以改进后形成立法。新法还将原法的“不能正确表达意志的人，不能作证”，修改为“不能正确表达意思的人，不能作证”，这更为科学，扩大了不能作证的证人的范围，比如虽然并非精神病人，但囿于文化、智力状况等限制，不能通过口述、手写等方式合理表达出自己的意思，也将不能成为证人而提供证人证言。

七、鉴定意见

鉴定人运用自己的专门知识和技能，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、判断、鉴别后作出的书面意见，称为鉴定意见。常见的鉴定比如医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等。

鉴定意见具有以下特征：第一，权威性。鉴定意见是由具有专门知识和专业技能的单位或个人，运用科学技术知识对案件事实作出的分析，判断、鉴别，与一般人的认识和判断比起来，鉴定意见具有更高的权威性。第二，专门性。鉴定意见是对案件涉及的专门性问题作出的分析、判断、鉴别，而不是对于一般性问题作出的判断。而且不同的鉴定由不同的具有专门性知识的专家作出，以确保其权威。第三，客观性。作出鉴定意见必须以案件材料作为基础，而且只对案件涉及的事实问题作出分析、判断、鉴别，对于案件涉及的其他问题，鉴定人不能作出相关意见。

经过长期的鉴定体制修正，我国鉴定体制已经实现了由职权鉴定主义向当事人鉴定主义的转变，新修改的《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。”同时，为了达到破除一名鉴定人“主导”整个局面的境地，《民事诉讼法》第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这些有专门知识的人称为专家辅助人，其存在的目的就是“制约”和“监督”鉴定人，以使得案件的专门性问题更加清晰。

【立法背景】

2012年修法之前，鉴定意见还称为鉴定结论，这个称谓容易被误解为不可推翻或质疑的结论，因此，2012年3月14日全国人大通过的《刑事诉讼法》修改决定中将鉴定结论修改为鉴定意见，其后的民事诉讼法修改，也作了相同的修正。

【评注】

鉴定意见在理论上属于专家证据的一种形式。英美法系和大陆法系国家基于法律传统的差异，对专家证据采取不同的方式。英美法系国家并不采取法庭委托鉴定人出具鉴定意见的方式，专家证据主要体现为专家证人。专家证人属于证人，在作证规则上，专家证人与普通证人并无区别，适用统一的证人规则，通过双方当事人各自聘请的专家证人的陈述以及交叉询问，帮助法官形成对涉及专门问题的心证。大陆法系国家的专家证据一般以通过鉴定的证据方法形成鉴定意见为主要形式。在大陆法系国家，鉴定人是法官的科学辅助人，这决定了鉴定人在当事人之间具有中立地位。大陆法系主要国家对于鉴定人均强调是根据法官的命令或者指令协助法院对有关证据问题加以判断，我国对专家证据的做法与大陆法系国家一致，只有人民法院委托的鉴定人出具鉴定意见的诉讼活动，才是民事诉讼法上的鉴定。

八、勘验笔录

勘验笔录是法院指派的人员对与争议有关的现场、物品进行勘测、调查、检验时，对勘验过程和结果所作的客观记录。其主要包括现场勘验笔录、物证勘验笔录、人身检查笔录等。勘验笔录既是一种独立的证据种类，也是一种固定和保存证据的方法。

勘验笔录必须在法庭出示或宣读、当事人有权询问并提出意见，并可要求重新勘验。勘验过程中，虽然可能采取拍照、摄像、书写、电子存储等方式来制作勘验笔录，但却不属于书证、证人证言或视听资料、电子数据等证据种类。

【本章小结】

民事诉讼证据，是指在民事诉讼中，能够证明案件真实情况的客观事实。只要能证明案件真实情况的一切事实，都是证据。对于证据的概念一般作广义理解，即包含了未经过最终认证的证据材料。证据的特征包括真实性、关联性和合法性，只有具备了这三个特征，才具备证据能力，即证据资格。证据在学理上的分类称为证据的分类，包括本证与反证、直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、言词证据与实物证据等；证据在法律上的划分称为证据的种类，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录，其中电子数据是新修民事诉讼法加入的新的证据种类。

【考研重点提示】

1．如何理解证据的三个特征。

2．直接证据与间接证据的联系与区别是什么？

3．论述民事非法证据排除。

4．论电子数据。

【知识拓展文献】

1．李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版。

2．占善刚：《民事证据法研究》，武汉大学出版社2009年版。

3．蒋铁初：《明清民事证据制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。

【参考答案与解析】

1．答案：D。解析：本题考核自认的相关知识点。所谓自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。如果有充分证据证明当事人承认行为是在受胁迫、重大误解的情况下作出的，且与事实不符的，该承认是没有约束力的。因此，A项正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。据此可知，自认制度适用案件的范围是有限的，涉及身份关系的案件不能适用自认制度。因此，B项正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此可知，在调解中的让步是当事人为了更好地解决纠纷，在不承认对方主张事实的情况作出的让步，而非完全的无条件的承认对方主张事实的行为，该种情况下的让步不构成诉讼上的自认。因此，C项正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第3款规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。据此可知，在一般授权的情况下，如果当事人在场，且对其代理人的承认不作否定表示的，代理人的承认视为当事人的承认，即承认有效。因此，D项错误。

【案例剖析1】

不正确。证据要具备证据资格必须同时具有真实性、关联性和合法性。老方提出的档案材料是党委出具的处理决定，不是老方自行编造的材料，而且能够为人们感知，其具备真实性、客观性；老方提出的档案材料能够证明小说对吴某的描写是有事实根据的，而小说对吴某的描写是属实还是凭空捏造将是判断是否侵权的重要事实，所以该档案材料与本案事实有关联性；结合本案看，该档案材料无论形式还是取得途径，也都是合法的。因此，该证据符合证据的三个特征，具备证据资格。

【案例剖析2】

根据证据与待证事实之间的关系，在学理上可将证据分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，是指能够单独地、直接地证明案件主要事实的证据，单独指涉不需要其他证据就可以独立证明案件主要事实，直接则指涉不需要靠间接推理即可达到证明的目的；所谓间接证据，是指不能单独、直接地证明案件主要事实，但能和其他证据结合起来，共同证明案件主要事实的证据。根据这样的定义，能够直接证明被告打伤原告的证据当属于直接证据，包括：原告陈述自己被被告打伤、原告邻居乙看到被告和原告在屋里扭打、原告打电话求救的报警记录。其余证据均属于间接证据。

【案例剖析3】

该鉴定意见属于证据反驳，其针对的对象为借据这一证据，而非本案的案件事实，因而，该鉴定意见对于本案的事实，既不是直接证据也不是间接证据，但如果在确认签名真假与否的中间确认之诉中，该鉴定意见为直接证据。

【注释】

(1)田平安．民事诉讼法原理．厦门大学出版社，2009：209．