国外国家赔偿的历史沿革

一、国外国家赔偿的历史沿革

从国家赔偿的历史来看，国家赔偿制度是民主法治国家的产物，随着民主法治国家的产生而产生，随着民主法治国家的发展而发展。国家赔偿的产生发展大体经历了否定时期、相对肯定时期和肯定时期三个不同时期。

(一)否定时期

否定时期，即国家不负损害赔偿责任时期。这个时期的时限大致是20世纪以前，当时人们认为国家是统治团体，国家基于统治权的作用，与私人的活动具有本质的区别，根据主权豁免原则国家不应当负损害赔偿责任。国家否定赔偿责任，采用国家无责任的主要理由是：

第一，制度基础。国家赔偿否定时期是与奴隶制社会、封建制社会和资本主义社会早期相适应的。在这一特定的历史时期，由于实行君主专制制度，“朕即国家”，坚持“王者不能为非(The King can do no wrong)”的原则，^[58]因为君权神授，国王是代表神掌控国家，统治人民，公务人员是国王意志的执行者，不会犯错误，因此，也不会作出侵权行为。

在奴隶制社会，奴隶在法律上是奴隶主的财产而没有独立的法律人格，不是法律上的权利主体。因此，奴隶是没有任何法律权利可言的。

在封建制社会，虽然农民与奴隶相比，在社会地位上有了较大改变，但在法律上依附于地主，仍然不具有独立的法律人格。在此背景下，如果承认公务人员以国家的名义实施的行为侵权，就意味着国王的意志有错误，这本身也就意味着神的意志有错误，因此，即使公务人员以国家的名义实施的行为给社会成员的合法权益造成了损害，国家也就不应当承担赔偿责任。

资本主义早期，虽然从理论上说资本主义社会实行民主制度、法治和奉行人权保障的理念，与奴隶制社会和封建制社会实行截然不同的政治制度、奉行全新的政治理念，国家应当承担赔偿责任。但是事实上，在这一历史阶段上，在早期资本主义国家并没有形成国家赔偿制度，这是因为近代资本主义国家普遍奉行自由放任主义原理。“最好的政府，最少的管理”，国家在消极和十分有限的范围内行使权力，而公民在宪法上的基本自由非常广泛。国家主要只采取事后的、消极的手段管理社会，给社会成员造成损害的几率小。

第二，理论基础。影响国家不承担赔偿责任的理论主要有二：一是绝对主权豁免理论，该学说的核心观点是，“主权是在公民与臣民之上的最高权力，它不受法律的限制”，^[59]国家与人民之间的关系是权力服从关系，国家是统治者，人民是被统治者，国家行使权力时人民必须服从，因此，统治者与被统治者之间不可能发生损害赔偿问题;二是过失责任理论，即认为个人对于自己的行为如果并非出于故意或过失，即使对他人有损害也不负赔偿责任，至于对他人的不法行为，则绝对不负责任。在这两种理论支持下，国家认为公务员在执行职务时，由于故意侵害他人权利属于公务员个人行为，并不是国家的行为，责任应当由该公务员承担，国家不负赔偿责任。如英国学者戴雪(Dicey)认为英国人民所以能够较其他人民享受更多的自由，乃是实行“法律主治”(意即为王法)(Rule of Law)之故，而“法律主治”之概念，是公务人员的行为在普通法院与人民有同样的法律责任，国家对其公务人员的行为，则不负赔偿责任。因为国王代表国家不会犯错误，故国家无侵权行为的可能。^[60]

(二)相对肯定时期

相对肯定时期，亦即国家承担有限责任的时期或附条件的国家赔偿责任时期。从历史渊源看，国家赔偿起源于冤狱赔偿。如意大利于1786年在《赖奥普法典》中规定，因司法机关审判错误而受损害的人，依法均可申请国家赔偿。自1789年法国《人权宣言》发表后，绝对主权思想受到了严重冲击，一般人对国王的敬重程度日渐衰微，对于人民权利受到侵害无法得到救济的不满情绪日增。1790年法国的《刑事诉讼法(草案)》也规定了国家冤狱赔偿的条款。^[61]而与此同时，国家职能却不断扩大，行政事务日益繁杂，对人民权益的损害也日益加剧，在法学界无过错责任的思想已经开始出现，认为国家对于人民权益的侵害，应当负赔偿责任。19世纪后期，至第一次世界大战以前，绝对主权思想已经动摇，人权思想日渐昌隆，进入了国家赔偿的相对肯定时期。

在相对肯定时期，传统上的国家不承担赔偿责任的理论基础和观念仍然存在。因此，国家对国家权力的侵权行为承担责任是附有条件的。其实质是指，人民的自由权利，因国家行使权力作用的行为遭受损害，在国家本身或其公务人员有故意或过失的条件下，给予受害人以适当的赔偿。这正如德国法谚有云“无恶即无过，无过即无责”，这是国家有责论的最低标准。

在相对肯定时期，总体而言，人们将国家的行为分为权力行为与非权力行为两种。公务人员代表国家执行权力的行为是公法行为，因而不适用民法上损害赔偿的规定;反之，公务人员从事的非权力行为与私人所作的私法行为相同。如公务人员因执行非权力行为而损害他人的权利时，雇用他的国家，亦应当像一般私人一样，适用民法规定，负损害赔偿责任。^[62]大陆法系国家一直实行“公法”与“私法”的划分。国家的公法行为基于它的特性，国家不对它的侵权行为承担赔偿责任。在这一阶段，国家赔偿只是限定在国家机关及其工作人员的公法行为在私法领域所造成的损害。英美法系国家，仍然按照与私法相同的原则要求国家承担赔偿责任。^[63]

围绕国家有责任论中是否应当以过失为绝对必要的理论基础，理论界形成了不同的学说。根据学者的总结，主要有如下几种：^[64]

第一，国库理论。该学说以杰林洛克(Jellinek)和安东尼俄里(Antoniolli)为代表，认为国家具有双重人格，国家除了作为公权力主体外，还是财产权的主体，当国家作为财产权主体时就被称国库。国家在司法上具有独立的主体，国家以财产管理人的身份，从事私经济行政或国库行政，而与私人处于相等地位时，如有过失就应当负责任。因为其强调国家的私人化，使国家与私人处于独立的法院管辖之下。换言之，国家是司法上的特别法人，国家并非主权或统治权的主体，国家也没有任何超越私人的特殊地位，国家在法律上与私人的法律地位相对等。国家的不法行为有与私法人不法行为承担同样责任的可能，应当同归统一而独立的法院管辖、审判。

第二，国家责任说。该学说以查克拉(H.A.Zaharia)和韦伯(W.Weber)为代表。该学说的基础有二：一是主权不负责的观念;二是将过失归于国家，认为承认国家对私人的不法行为承担责任的见解是难以自圆其说的，故必须从国家主权或公权力的性质本身去寻求责任原因，完全放弃国库学说的观点。认为，国家具有强制权，其行使单方命令权时，人民负有服从的义务，国家应负保证不为不法行为或担负其责任的义务;国家赔偿不以过失为责任基础，而以主权性质为出发点。认为，国家也要受法律的限制，凡是因公权力行使所产生的损害都应当赔偿。

第三，特别牺牲说。该学说以德国学者奥托·迈耶(Otto Mayer)为代表。认为以私法责任的“责难”为中心观点，过失为前提。但国家的公法上的损害赔偿责任的基础与此不同。国家既不得终止其频繁的活动，而人民受到损害也就属于必然的现象，是以当然要求人民忍受各种可能牺牲为代价的，而这些代价必须公平才能合乎正义的要求;如果不公平的情形，片面要求人民承担，而非由国库予以补偿不可。即公法上损害赔偿责任的基础则因要求人民为不公平的牺牲，故应当由国家补偿。奥托·迈耶还认为，在公法领域中，“赋予”与“剥夺”完全属于国家的单方行为，故国家给予特定人以利益时，应当征收费用，对特定人的财产作不法侵害时，应当给予财产上的损害赔偿。该学说不以故意或过失为要件，开启了“无过失责任”之先河，并确立了损害补偿的理论基础。

第四，公平负担说。该学说基于法国《人权宣言》第十三条规定：“个人的公共负担应当公平。”认为国家责任不以特定公务人员的个人过失为出发点，只需要国家机关的组织或其作用有缺陷或瑕疵，致使公务人员执行任务侵害人民权利，国家就应当负责。该学说又有不同的观点。法国学者莱翁.狄骥(L.Duguit)认为，国家为全体利益而损害私人，是为特别负担，则国家应当以保险人的地位，以全体财产补偿之，以实施社会保险。瓦能(Waline)认为，国家责任是基于保证义务而为的，即法人对其使用人(公务人员)的活动，应当负危险责任。拉邦德(Lanbadere)认为，由于行政作用所产生的损害，应当由受益的全体国民负担。正如法国制度行政法学理论的奠基人莫里斯·奥里乌所言：“如果政府给某些人造成了损失，也是为了公共服务的实施，也就是为了所有人的利益，一些人为了另一些人受到损害是极为不公平的。我们应当确定‘公共负担面前人人平等’的原则。”^[65]

公平负担理论，可以引申出两个结论：一是因履行公务而产生的赔偿责任，不应当由具体履行公务的公务人员个人承担，也就是不会有个人民事赔偿责任;二是因履行公务而产生的赔偿后果不能由受到损害的个体来独自负担。^[66]公平负担学说原来是国家危险责任的主要依据，为何成为相对赔偿责任的理论基础呢?人们认为这是基于政策的原因，即为减轻国家的财政负担。

这里值得注意的是，该学说并不是主张凡是有公务过失，即毫无例外地由国家当然负担全部责任。国家责任的轻重，应当依据公务人员的种类、性质、场所、环境等因素而确定，由于该学说具有独到的见解，所以成为国家有责任观念的前身。

第五，法律拟制说，又称国家法人学说、国家公法人说、国库理论说、国家与私人平等说。该学说认为国家首先是法人，以国库管理人的身份成为法律上的主体，与其他法人的地位是平等的，与私人相同。然后，国家才是民族政治实体，对其不法行为同受法院支配，而国家公务人员不过是法律拟制(Legal fiction)，并无任何特权，亦无任何特别的尊严，国家既容许其公务人员广泛地干涉人民生活，自然应当承担过失责任。因此，国家只是一个法律上的拟制主体，它的行为侵害他人权利时，自然也应当像其他法人或者私人一样，承担法律上的赔偿责任。例如英国《王权诉讼法》第二条第一款规定：“依之规定，如其是成年或具有行为能力的个人，政府应当为下述民事侵权行为承担全部责任：1.由其公务人员或代理人所实施的民事侵权行为;2.违反普通法上作为雇主应对其雇员或代理人所应尽的那些义务;以及3.违反普通法上隶属于财产所有权、占有权、持有或控制权的责任;但除非该作为或不作为在本法规定之外，不应以本款第1项关于政府的公务人员或代理人的作为或不作为的规定为由对政府提起诉讼。”^[67]

英国学者拉斯基(H.Laski)认为国家与私人一样，对于其不法行为应当同列为被告;官吏的越权行为，应受法院支配而由国家负赔偿责任;公营企业与私人企业亦同，都应当对其违法行为负责;将国家排除于法律责任范围之外是危险的;国家无责任论对于公共政策而言是十分不明智的。国家责任论的理论明显认为政府各部门的法人化;官吏亦系法律所拟制，并无特殊性和尊严性;国家既然允许其官吏广泛地干涉人民的生活，却能够对于过失而免于赔偿，于理不合，故在积极的国家观念下，当然有尽责的义务。之后，日本学者山下瑛二主张：首先，私人与国家在形式上似乎平等，但内容上因后者对前者的干涉，而使国家以权利的代价负其责任，亦即基于衡平原理作为出发点的理论。例如，大企业的活动，虽然很多，但颇具危险性，对其损害行为如果不填补，确实有失公平，因此，国家应当负赔偿责任。其次，国家责任的基础是对于自我现实存在及显然存在的承认。再次，将国家不法行为责任与私人间的不法行为责任相提并论，并非意图将两者从本质上予以同化，只不过是法律技术性的类推而已，亦即法律的拟制而已。最后，国家侵害私权的行为或者是国家负不法行为的责任，从理论上或科学的观点，试图从根本上解决问题，是十分不容易的，根据社会政策性的要求或现实的妥协调整较为妥当。

第六，社会保险说。社会保险理论是从团体主义与干涉主义思想发展而来的。有学者认为：“所谓社会保险思想乃是以团体的力量，填补个人意外损害的观念，而为社会安全重要项目之一，亦为二十世纪宪法特色之一。”^[68]该学说将国家作为社会的保险人，把社会成员的纳税视为向保险公司投保，把国家机关及其工作人员的公务行为所造成的侵权损害视为受害人的意外灾害，当这种灾害不幸发生时，受害人即可向社会保险人——国家——索赔，国家应当同保险公司向投保人支付保险金一样向受害人支付赔偿金。^[69]该种学说体现的是“人人为我，我为人人”的社会互助精神。^[70]

(三)肯定时期

第二次世界大战之后，国家赔偿进入了肯定赔偿时期。

在国家赔偿责任的肯定时期，国家承认国家对于公务人员执行的侵害权行为应当承担全部的赔偿责任，同时国家还逐步缩小国家赔偿责任豁免范围，扩大国家赔偿责任的类型。

国家承担赔偿责任的理论依据是：

第一，就国家与人民的关系而言，并非权力服从关系，而是法律上的权利义务关系，国家权力亦应受法律的限制，所以国家在公务员因执行职务，有侵害人民权利的行为时，亦应负损害赔偿责任;

第二，就归责原则而言，已经从过错责任原则发展成为无过错责任原则，即采用结果责任主义，只要对于某一损害结果的发生，具有因果关系就应当负赔偿责任，而不论其有无过失;

第三，由国家负赔偿责任能够减少公务人员过失的发生，加重其责任感，提高政府的可信任度，加强人民的向心力;

第四，以人民的税收，赔偿人民的损害，符合税收“取之于民，用之于民”的宗旨;

第五，国家是公法人，在法律上有意思表示能力及行为能力，属于权利义务的主体，因行使权力的结果，致使人民合法权利受损，自然应当负赔偿责任;

第六，保障人民权利是法治国家的基本任务之一，负担损害赔偿，属于法治国家责无旁贷之责任。

在上述理由的共同支持下，国家在立法中开始承认国家赔偿责任。承担赔偿责任进入肯定时期，这一时期的主要标志是：

第一，宪法中首先对国家赔偿制度作了原则性的规定，为国家赔偿制度的建立奠定宪政基础。最早的规定是德国1919年《魏玛宪法》。该宪法第一百三十一条规定：“公务员行使职务的公权力，违反对第三人所负的义务时，原则上由公务员所属的国家或公共团体负赔偿责任，但对该公务员有求偿权。上述损害赔偿的请求，依通常诉讼程序为之。”1949年《联邦德国基本法》第三十四条也对此作了相同的规定。

第二，第二次世界大战后各国通常依据宪法制定了统一的国家赔偿法。如：1910年德国制定了《联邦责任法》。1946年美国制定的《联邦侵权求偿法》规定：“国家对联邦政府在执行职务时因过失，不法行为或不行为致人民财产上之损害或损失，或人身之伤害或死亡，受害人可以美国政府为被告，请求赔偿。”1947年英国制定了《王权诉讼法》，其中规定：“官吏行使受委托之权时，对第三者违反职务上的义务，其责任应由该官吏所属之国家及政治机关负担，不得起诉官吏。”1947年日本制定了《国家赔偿法》，1948年奥地利制定了《国家赔偿法》，1967年韩国制定了《国家赔偿法》，1981年德国制定了《国家赔偿法》，等等。国家赔偿法通常只适用于行政赔偿领域，就刑事赔偿领域，一些国家单独制定了专门的法律，如1950年日本制定了《刑事补偿法》，1969年奥地利制定了《刑事赔偿法》，1971年德国制定了《刑事追诉措施赔偿法》，等等。^[71]

这里值得特别注意的是1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第九条第五款中也明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害人，有得到赔偿的权利。”这充分表明，国家赔偿已经在世界范围达成共识，所有参加该公约的国家都有义务采取相应的措施确保公民获得国家赔偿的权利。