网络证券法律制度

第五节　网络证券法律制度

一、网上证券的概念

证券一般是指有价证券，是用来证明证券持有者有权按照其所载明的内容取得相应权益的凭证。有价证券包括商品证券、货币证券、资本证券三种形式。本节所指证券是指资本证券，其中主要是股票和债券。传统的证券以有形的纸质凭证形式存在，随着信息技术的发展，有形的纸质凭证开始走向虚拟化，证明股权关系的股票和债权关系的债券不再是实物凭证，而是以电子符号形式存储在电脑中，以证明发行人和持有人之间的权利义务关系，这种证券被称为电子证券，随着网上证券交易的兴起，又称为网上证券。

二、网上证券的法律特征

1.虚拟化的存在形式。网上证券以无形电子符号的虚拟形式存在，是区别于传统证券的最重要特征。我国《证券法》没有对证券存在的形式进行规定。因此虚拟化存在的网上证券，其形式虽既不属于口头形式，也不属于书面形式，但完全可以发生纸质书面证券形式的作用。

2.网上证券交易不受地域限制。网上证券进入因特网交易时，打破了地域界限，使得交易可以跨时空进行。这也是它区别于传统证券的一个重要特征。

三、网上证券委托法律关系

网上证券委托法律关系的主体为投资者和经核准的证券公司。证券公司是网上证券交易服务的提供者和主导者；投资者是接受服务，在网上买卖证券的当事人。投资者必须先与特定的证券公司办理网上证券委托手续才能进行网上交易。网上委托法律关系的客体为提供网上委托服务的行为。网上委托法律关系的内容即主体所应享有的权利和承担的义务。

1.投资者享有的权利包括：合法投资者都有权平等享有证券公司提供的网上委托服务；投资者作为接受服务的消费者，享有知情权、选择权、交易安全权、受损求偿权等消费者应享有的权利等。

2.投资者应承担的义务包括：必须由本人亲自办理相关手续，投资者应向证券公司提供身份证明原件等网上交易所必须的个人信息；按照网上交易规则进行交易；保守交易密码、网上登录密码等信息，如因个人原因泄露密码而造成交易损失，应由投资者个人承担等。

3.证券公司应具备的条件及其承担的义务包括：

（1）业务规范方面：证券公司在为投资者办理网上委托相关手续时，应要求投资者提供身份证明原件，并向投资者提供证实证券公司身份、资格的证明材料；禁止代理办理网上委托相关手续；证券公司应制定专门的业务工作程序，规范网上委托，并与客户本人签订专门的书面协议，协议应明确双方的法律责任，并以风险揭示书的形式，向投资者解释相关风险；开展网上委托的证券公司，必须为网上委托客户提供必要的替代交易方式。证券公司应定期向进行网上委托的投资者提供书面对账单；开展网上委托业务的证券公司禁止直接向客户提供计算机网络及电话形式的资金转账服务。禁止开展网上证券转托管业务。

（2）技术规范方面：证券公司必须自主决策网上委托系统的建设、管理和维护；有关投资者资金账户、股票账户、身份识别等数据的程序或系统不得托管在证券公司的合法营业场所之外；证券公司应采取严格、完善的技术措施，确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离；禁止通过网上委托系统直接访问任何证券公司的内部业务系统；证券公司必须将未申请网上委托的投资者的所有资料与网上委托系统进行技术隔离；网上委托系统应有完善的系统安全、数据备份和故障恢复手段；证券公司应安排本单位专业人员负责管理、监督网上委托系统的运行，并建立完善的技术管理制度和内部制约制度；网上委托系统应包含实时监控和防范非法访问的功能或设施；应妥善存储网上委托系统的关键软件（如网络操作系统、数据库管理系统、网络监控系统）的日志文件、审计记录；在互联网上传输的过程中，必须对网上委托的客户信息、交易指令及其他敏感信息进行可靠的加密；证券公司应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份，必须有防止事后否认的技术或措施；证券公司应根据本公司的具体情况，采取技术和管理措施，限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。

（3）信息披露方面：证券公司应提供一个固定的互联网站点，作为网上委托的入口网，并在入口网站和客户终端软件上进行风险揭示；证券公司开展网上委托业务的同时，如向客户提供证券交易的行情信息，应标识行情的发布时间或滞后时间；如向客户提供证券信息，应说明信息来源。并应提示投资者对行情信息及证券信息等进行核实。

证券公司违反有关规定的，中国证监会将视情节轻重，处以警告、没收违法所得、罚款、暂停网上委托业务等处罚，情节严重的，吊销网上委托业务许可。

四、网络证券法律制度中存在的问题

（一）银证转账法律问题

银证转账，是指证券投资者通过因特网或电话等方式，在其证券资金账户和银行账户之间直接划转资金。银证转账可以给投资者带来极大方便，提高市场效率，目前大多数证券公司都向投资者开展这一业务。投资者持有与证券公司合作的银行发行的信用卡或储蓄卡，通过因特网或拨打银行、证券公司提供的电话号码，按指令操作，就可以在证券账户和银行账户之间划转资金。

银证转账必须由银行与证券公司合作完成。由于银行与证券公司的合作仅限于技术合作，转账指令由客户发出，因此银证转账并不违反银证分业经营的现行法律规定。但根据分业经营的原则，需要隔离证券交易和商业银行业务的风险。为了防止网上交易的数据受到非法窃取或改动，以致通过网络将非法收益转入银行账户，开展网上委托业务的证券公司能直接向客户提供网络或电话形式的转账业务。采用网上交易方式的投资者，可以使用商业银行提供的银证转账服务。银证转账中涉及的电子资金划拨主体的行为及其法律责任急需立法加以规范。

（二）网上交易的管辖权和准据法确定问题

合同纠纷的管辖权，一般依据被告住所地或合同履行地或双方当事人约定原则确定。但网上证券交易发生纠纷如何确立管辖地比较困难。因为网上交易中当事人并不知道买卖证券的对方是谁，也不可能约定管辖法院，所以难以适用被告所在地或当事人约定原则。由于因特网没有地域限制，合法投资者可以在任何能上网的地方在线完成交易，因而也很难判断合同的履行地。

由于因特网是不存在国界的，如果投资者在国外发出交易指令，而两国的法律对此有不同规定，发生纠纷时，即使管辖权已明确，还存在确定准据法的问题。在国际民事诉讼中，一般是根据“意思自治原则”和“最密切联系原则”来确定准据法。但在网上证券交易中交易双方根本不可能知道对方是谁，而且交易是由电脑自动撮合完成的，当事人在交易时也不会考虑应适用哪国法律，所以“意思自治原则”很难在网上证券交易中适用。因特网无时间、空间限制，也难以适用“最密切联系原则”。现阶段解决管辖权冲突和准据法的确定问题，较为可行的办法是各国对本国的国内法加以必要的修正，主要是对相应的民事诉讼规范和冲突法规范进行调整，同时加强国际合作，针对因特网的特性签订国际条约，制定全球统一的冲突法规范甚至全球统一的实体法规范。

（三）网上证券交易安全及保险法律问题

投资者对网上证券交易安全问题的顾虑尤为重要。从技术而言，没有绝对安全的网站，即使是具有高超专业技术的美国IT企业的网站都不能完全保证自己的安全；另外，投资者在网上进行证券交易的过程中一旦发生问题，无法得到营业部的直接支援和帮助。这已成为影响网上证券快速发展的主要因素。

目前对于网上证券的安全，我国绝大多数证券公司采取一方面通过展示防火墙、数字证书、加密等技术证明自己的网络的安全性，另一方面却要求投资者在与证券公司签订开展网上交易的申请书或协议书时，同意在由于网络堵塞、中断或黑客入侵等造成意外损失或不能及时进行正常交易时，免除证券公司的法律责任。相对于证券公司来说，网上交易的投资者处于弱者的地位，投资者对自己的损失难以寻求法律救济。当然，网上证券交易的投资者作为合同的一方当事人，可以引用合同法中的关于“定式合同条款的解释发生争议时应作出不利于制定合同一方当事人”的条款，但投资者在发生损失以后难以对损失的原因进行举证。