证券投资基金组织法律制度

二、证券投资基金组织法律制度

(一)概述

证券投资基金是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业投资机构进行操作，所得收益由投资者按出资比例分享的投资方式。具体而言，即是由基金管理公司通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人(即具有资格的银行)托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资，然后共担投资风险、分享收益。根据组织形态的不同，证券投资基金可分为公司型证券投资基金和契约型证券投资基金。公司型证券投资基金是通过发行基金股份成立投资基金公司的形式设立，基金的投资者是股东，基金是法人。公司通过发行股票或受益凭证筹集资金，并运用于证券投资，公司以向股东支付股利的方式分配公司的投资收益，基金资产本身即为公司资产。契约型证券投资基金是基于一定的信托契约，发行受益凭证，从投资人处募集资金组成的由信托机构代理证券投资的基金。一般由基金管理人、基金托管人和投资人三方通过基金契约设立，通常称为契约型基金。目前我国的证券投资基金均为契约型证券投资基金。

契约基金当事人的范围有争议，主要有三种观点：第一种观点认为基金有四个当事人，即投资人、管理人、托管人和发起人，这是我国的传统观点；第二种观点认为基金当事人只有三方，即投资人、管理人和托管人，而不应包括基金发起人；第三种观点认为基金当事人是基金发起人、管理人和托管人三方，投资人不应包括在内，此种观点在我国曾一度被采纳，如1997年11月《证券投资基金管理暂行办法》中采用此观点。鉴于我国基金发起人最终全部成为成立后的基金管理人，《证券投资基金法》中只规定了基金管理人、基金托管人和基金份额持有人三方当事人。以下主要对基金管理人和基金托管人的组织法律制度进行说明。

(二)基金管理人

1.基金管理公司的设立

我国基金管理人须由依法设立的基金管理公司担任。设立基金管理公司，应当具备以下条件，并经国务院证券监督管理机构批准：有符合《证券投资基金法》和《公司法》规定的章程，注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本；主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近3年没有违法记录，注册资本不低于3亿元人民币；取得基金从业资格的人员达到法定人数；有符合要求的营业场所、安全防范设施和基金管理业务有关的其他设施；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；法律、行政法规规定的和国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

2.基金管理公司的职责

根据《证券投资基金法》，基金管理公司应当履行的职责主要有：(1)依法募集基金，办理或者委托国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜；(2)办理基金备案手续；(3)对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；(4)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；(5)进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；(6)编制中期和年度基金报告；(7)计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格；(8)办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；(9)召集基金份额持有人大会；(10)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；(11)以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；(12)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

基金管理人不得有下列行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平的对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构禁止的其他行为。

3.基金管理人的退任

基金管理人由于主客观原因不能继续履行职责的，应当退任。这些主客观原因主要有：(1)有重大违法违规行为；(2)不再具备基金管理公司的设立条件；(3)被依法取消基金管理资格；(4)被基金份额持有人大会解任；(5)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；(6)基金合同约定的其他情形；(7)法律、行政法规规定的其他情形。

基金管理人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金管理人；新基金管理人产生前，由国务院证券监督管理机构制定临时基金管理人。基金管理人职责终止的，应当妥善保管基金管理业务资料，及时办理基金管理业务的移交手续，新基金管理人或者临时基金管理人应当及时接受。基金管理人职责终止的，应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计，并将审计结果予以公告，同时报国务院证券监督管理机构备案。

(三)基金托管人

1.基金托管人的资格

基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。

申请取得基金托管资格，应当具备以下条件，并经国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准；净资产和资本充足率符合有关规定；设有专门的基金托管部门；取得基金从业资格的专职人员达到法定人数；有安全保管基金财产的条件；有安全高效的清算、交割系统；有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施；有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度；法律、行政法规规定的和国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。

2.基金托管人的职责

基金托管人应当履行下列职责：安全保管基金财产；按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；按照规定召集基金份额持有人大会；按照规定监督基金管理人的投资运作；国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

基金托管人不得有以下行为：(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(2)不公平的对待其管理的不同基金财产；(3)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；(5)依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。

3.基金托管人的退任

基金托管人由于主客观原因不能继续履行基金托管职责的，应当退任。这些主客观原因有：(1)有重大违法违规行为；(2)不再具备《证券投资基金法》基金托管人的条件；(3)法律、行政法规规定的其他情形；(4)被依法取消基金托管资格；(5)被基金份额持有人大会解任；(6)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；(7)基金合同约定的其他情形。

基金托管人职责终止的，基金份额持有人大会应当在6个月内选任新基金托管人；新基金托管人产生前，由国务院证券监督管理机构制定临时基金托管人。基金托管人职责终止的，应当妥善保管基金财产和基金托管业务资料，及时办理基金财产和基金托管业务的移交手续，新基金托管人或者临时基金托管人应当及时接收。基金托管人职责终止的，应当按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计，并将审计结果予以公告，同时报国务院证券监督管理机构备案。