通过网络犯罪影响证券

四、通过网络犯罪影响证券、期货交易价格行为的认定

交易价格与交易量是证券、期货交易的核心指标，是指导资本市场投资者参与证券、期货交易的两大重要指标。其中，证券、期货价格的变动更是直接影响着投资者的收益或损失。随着我国经济和科学技术的发展，网络技术在社会生活的各个领域已经被广泛使用，一些不法分子利用计算机以及网络技术进行各种犯罪活动日趋增多。尤其是在证券、期货等金融领域，由于金融活动直接以产生经济效率以为核心，通过网络犯罪侵害证券交易秩序，可以从中谋取巨额利益，不少具有信息网络技术背景的犯罪分子，逐渐倾向于利用网络犯罪实现在证券、期货交易上谋取巨额利润。由于这种类型的犯罪案件具有网络犯罪与证券期货犯罪互为交织的特点，造成司法实践中较难认定通过网络犯罪影响证券、期货交易价格行为的性质。

典型案例表现为：被告人赵喆受过电子专业的高等教育，具有多年从事证券交易的经历，谙熟证券交易的电脑操作程序。1999年3月31日下午，被告人赵喆在三亚中亚信托投资公司上海新闸路证券交易营业部（以下简称“三亚中亚上证营业部”）营业厅，通过小厅内电脑终端非法侵入三亚中亚上证营业部计算机信息系统，当发现该系统的委托报盘数据库未设置密码后，即萌生修改计算机中委托报盘的数据，拉高“兴业房产”股票价格，以使自己所持有的7 800股“兴业房业”股票得以抛售获利的念头。同时，被告人赵喆又决意采用相同手法提高“莲花味精”股票价格，并示意股民高春修购进“莲花味精”股票，以达到炫耀自己的目的。4月15日，被告人赵喆在三亚中亚上证营业部再次侵入该计算机信息系统，复制了委托报盘数据库进行了修改试验，获得成功。4月16日中午股市午间休市时，被告人赵喆在上述地点将三亚中亚上证营业部尚未向证券交易所发送的周某等五位股民委托买卖其他股票的报盘数据内容全部修改成委托买入“兴业房产”股票和“莲花味精”股票共计497．93万股。两种股票的价格也分别改成以前日收盘价格各上升百分之十的涨停价位，即10．93元和12．98元。当日下午股市开盘时，当上述被修改的委托数据被发送到证券交易所后，引起了“兴业房产”和“莲花味精”两种股票的交易量和交易价格出现非正常波动，造成三亚中亚上证营业部需支付6 000余万元资金，以涨停价或接近涨停价的价格如数买入了该两种股票，致使三亚中亚上证营业部因一时无法支付巨额资金而被迫平仓，经济损失达295万余元。被告人赵喆却乘机以涨停价抛售了其在天津市国际投资公司上海证券业务部账户上的7 800股“兴业房产”股票，获利7 277．01元。股民高春修及其代理人王琦华也将受被告人示意买入的8．9万股“莲花味精”股票抛出，获利共计8．4万余元。检察院以操纵证券交易价格罪提起公诉，法院也以此罪对行为人定罪量刑。法院认为，赵喆身为证券行业从业人员，理当自觉执行证券管理制度、维护证券交易秩序，但其为了使自己和朋友所持的股票得以高价抛售，从中获取非法利益，竟利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为地操纵股票价格，扰乱股市交易秩序，给三亚中亚上证营业部造成巨大经济损失，情节严重。赵喆的行为构成操纵证券交易价格罪，最终被判处有期徒刑3年，并处罚金1万元；赵喆赔偿三亚中亚上证营业部经济损失约250万元；追缴赵喆的违法所得7 000余元，予以没收。^[115]

对于如何认定赵喆非法侵入证券公司计算机信息系统，修改数据信息并以此影响证券交易价格并从中谋取利益的行为，刑法理论与司法实务中存在较大的认识分歧。

第一种意见认为，赵喆的行为不构成犯罪。《刑法》第182条操纵证券市场罪的规定，操纵证券市场犯罪行为是指连续交易、自我交易、相对委托等操纵行为，刑法条文规定的“其他方法”操纵证券市场，应当与这三种操纵行为相类似。而赵喆利用其掌握的计算机知识，非法侵入证券公司的电脑报价系统，对系统中存储的股票委托买卖信息等数据进行修改，致使该系统将虚假、错误的信息传送至上海证券交易所，造成有关股票的价格异常波动，显然与刑法条文明确规定的操纵证券市场行为存在明显差异，故不能认定为操纵证券市场罪。同时，根据《刑法》第287条的规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。因此，赵喆虽然实施了破坏计算机信息系统的行为，但由于刑法条文明确规定这种行为的性质应当根据其意图实施的金融犯罪等其他犯罪的法律规定进行评价，故赵喆不构成任何形式的犯罪。

第二种意见认为，赵喆的行为构成操纵证券市场罪。因为立法机关在制定操纵证券市场罪时，虽然已明文规定了三种操纵证券市场犯罪的客观行为，但基于社会和经济的发展，犯罪的手法千变万化，立法时不可能予以穷尽，故在列举了三项具体操纵行为后又规定了“以其他方法”操纵证券市场的刑法“兜底条款”，以司法实践根据案件的具体情况予以适用。利用网络技术修改证券公司计算机信息系统中存储的报盘数据，抬高股票价格以获利的行为，完全可以认定为“以其他方法”操纵证券市场。这实际上就是信息网络时代操纵证券市场犯罪行为的最新发展趋势。本案中，被告人赵喆以非法获取证券交易盈利为目的，采用侵入证券公司计算机信息系统，修改数据的方法操纵证券交易价格，并引起证券交易价格的异动，侵害证券市场正常的交易机制与管理秩序，应当构成操纵证券市场罪。

第三种意见认为，赵喆的行为构成破坏计算机信息系统罪。赵喆实施了侵入证券公司计算机信息系统的行为，并通过修改证券公司信息系统数据影响证券交易价格，客观上扰乱了证券市场交易秩序，但由于刑法条文没有明确将这种行为类型化为操纵证券市场犯罪，故不能以《刑法》第182条进行法律评价。但是，赵喆非法侵入计算机信息系统并修改数据信息的行为，不仅非法谋取了经济利益，而且造成证券公司巨额经济损失，危害后果严重，按照《刑法》第286条第2款以及最新危害计算机信息系统安全犯罪司法解释的规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。

应当看到，上述案例是利用计算机信息技术非法侵入证券公司并严重影响证券交易价格的网络犯罪与证券期货犯罪结合的一种典型表现。笔者主张应当以破坏计算机信息系统罪认定非法侵入证券报价系统并影响交易价格行为的犯罪性质。通过对本案的细致分析，有利于明确如何根据网络犯罪与金融犯罪的罪质特征辨识利用计算机实施相关金融犯罪的法律性质，同时，也为在理论上廓清网络犯罪与操纵证券、期货市场犯罪规范边界提供了重要的分析视角。

对于上述案件的定性问题，实践中有观点认为，利用修改计算机信息系统存储数据的方法，人为地操纵股票价格，情节严重的行为，应当认定为操纵证券市场罪的“兜底”行为模式，即以其他方式操纵证券市场的行为。对此，笔者认为，这一观点不仅没有以正确的方法解释刑法“兜底”条款，而且错误地理解了证券犯罪与网络犯罪的本质界限。证券犯罪属于典型的法定犯，与自然犯具有显著且本质的差异。刑法理论一般认为，法定犯是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。^[116]法定犯的本质特征在于其不受道德价值与普适观念的桎梏进行评价。而自然犯是指一般人根据道德观念进行判断，就可知其为犯罪应予惩罚，而无须根据刑法规范进行评价的犯罪行为。

作为证券犯罪的一种重要类型，操纵证券、期货市场罪法定犯的类型性特征决定了其犯罪行为的内容与结构必须受到罪质特征的严格制约。操纵证券、期货市场罪的罪质特征表现为通过法律所禁止的资本市场行为严重影响证券交易价格或交易量。因此，操纵证券、期货市场犯罪行为必须是一种资本市场的操作行为，其可以表现为交易行为，也可以是在资本市场上发表与证券有关的评论、意见或者发布消息。无论其具体形式如何表征，都应当具有市场行为的根本属性，完全不具有市场行为特征的行为，是不能以操纵证券市场的法律规范进行评价的。在某些特定情形下，资本市场中的操作行为之所以被法律规定为市场操纵等违规、违法或者犯罪，并不在于使用资金购买证券或者使用证券进行抛售的行为本身，而在于这种市场行为的时间、方式、对象、数量等要素中的部分或全部对证券市场制造了不允许的风险，因而为法律所禁止。

分析被告人赵喆的行为，我们可以清楚地看到，非法侵入证券公司信息系统并修改证券交易申报数据的行为，完全不具有资本市场操作行为的性质，而是一种破坏行为，即在未经证券公司同意的情况下，更改委托交易指令。侵入证券公司信息系统并修改数据，客观上虽然具有影响特定证券交易量与交易价格的效果，但由于其行为本身并不具有市场行为的性质，故不能评价为对证券市场的操纵。所以，本案中的被告人赵喆的行为不符合“以其他方法操纵证券市场”的特征，不构成操纵证券市场罪。

我国《刑法》第287条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。基于此，实践中有观点认为，行为人非法使用信息网络技术，通过危害计算机信息系统的行为，实施金融犯罪行为的，应当直接根据金融犯罪的相关罪名确定涉案行为的犯罪性质。按照这种观点，本案中被告人赵喆的行为实际上就是利用计算机实施影响证券交易价格与交易量的行为，应当根据《刑法》第287条的明确规定，以相关金融犯罪的罪名，即操纵证券市场罪确定犯罪性质。

笔者并不同意这种看法，因为其误解了《刑法》第287条的应有之义。适用该条刑法规范的前提应当建筑在以下基础之上——行为人利用网络技术实施的犯罪行为本身符合相关证券期货犯罪的构成要件而不符合非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等网络犯罪的构成要件。按照前文所述，非法侵入证券公司计算机信息系统，通过修改证券交易数据影响证券交易价格的方式谋取非法交易利润，并不符合操纵证券市场罪的犯罪构成。所以，本案中被告人赵喆的行为不具有适用《刑法》第287条的法律前提。

根据《刑法》第286条第2款的规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。本案中，被告人赵喆违法侵入金融机构的计算机信息系统，对金融机构从事证券交易的委托交易指令进行修改，不仅造成证券公司巨额亏损，而且使得其本人以及他人非法获利。但是，由于司法实践中在相当长的一段时间内没有破坏计算机信息系统罪“后果严重”的认定标准，造成司法机关很难量化评估破坏计算机信息系统罪的危害结果，其实践结果便是鲜有犯罪行为以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。2011年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害信息系统安全犯罪解释》）对上述问题进行了细化规定，不仅从计算机信息系统受到破坏的程度量化评估网络犯罪行为的社会危害性，而且从非法经济利益、危害金融信息系统的角度设置了犯罪后果的量化评价标准，有效地解决了网络犯罪司法实践中的棘手问题。根据《危害信息系统安全犯罪解释》第4条的规定，破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，违法所得5 000元以上或者造成经济损失1万元以上的，或者造成其他严重后果的，应当认定为“后果严重”；根据《危害信息系统安全犯罪解释》第5条的规定，破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的，应当认定为“后果特别严重”。

上述案例中，被告人赵喆非法进入证券公司报价系统并影响证券交易价格的行为，虽然没有造成证券公司计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行，也没有造成大量的计算机信息系统数据被非法修改，但是，其不仅非法获取了经济利益，而且造成金融机构的经营活动受到严重影响，进而造成295万余元的经济损失，应当被评价为“后果特别严重”。所以，本案应当以破坏计算机信息系统罪定性更为合理。