著作权抗辩机制

第三节　著作权抗辩机制

侵犯著作权案件和其他侵权案件一样，被告可以对自己行为做出未侵犯原告著作权的种种抗辩。在抗辩理由上，侵犯著作权案件除了民事侵权案件中通用的抗辩理由外，《著作权法》还规定了一些具有特殊性的不侵权抗辩机制。

一、权属抗辩

著作权纠纷案中容易产生被告的权属抗辩，是因为著作权权利的来源是随作品的形成而形成的，无需借助他人的认可而存在，是一种“自发”形成权利的缘故。正因为如此，著作权人的身份对外人而言容易产生争议。在著作权纠纷和软件著作权纠纷案中，以被告或以第三人身份提起的假设型权属抗辩为主要类型，抗辩的事由多属于职务作品还是非职务作品的争议。在著作权或软件著作权侵权或合同纠纷中，原告方属公民个人，则被告常以原告所主张的作品是职务作品为由进行抗辩。究其原因，主要是由于一些与公益事务有关的作品往往是由单位对作品承担法律后果，而原告是否能独立享有该作品的著作权不能马上得出结论所致。

软件的开发则视规模而定。一些大规模的软件开发，单位往往是主要物质承担者和法律责任承担者，所以软件著作权的所有者也有一时间不易被确定。在软件纠纷案中，被告认为原告主张著作权的软件不是个人作品而是职务作品的情况也很普遍，同时被确定为职务作品的比率略高一些。即便如此，我们在处理时也应具体问题具体分析，不可一概而论。

另外需要说明的是，在著作权侵权纠纷案中有一种抗辩有别于权属抗辩，但它却貌似权属抗辩。如果原告诉称被告未经许可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不属于你的作品为由进行反驳时，这种反驳实际是直接针对原告已有的权利进行的反驳。例如，在郭永革等诉北京成象影视公司等侵犯著作权纠纷案中，郭永革等诉称北京成象影视公司等摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》的剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其小说《刘公案》的著作权。北京成象影视公司等反驳认为，虽电视剧的一些故事情节与小说中的一些故事情节相同，但我们作品的演绎来源不是郭永革的《刘公案》，而是其他作品，这些作品与郭永革无关，即郭永革不是这些作品的著作权人，其未侵犯郭永革的著作权。这种抗辩就不属于权属抗辩。但是在此案中北京成象影视公司等的如下抗辩却属于权属抗辩，即他们认为郭永革的《刘公案》中有一部分内容属于民间文学作品，不应属于郭永革的创作，因为民间文学作品是公有领域的历史文化遗产，因此郭永革对这一部分内容不享有著作权。区分被告的这种权属抗辩，其意义在于在审理案件时可使法官们把握正确的审判方向。在软件著作权纠纷案中这种问题也很突出，并且显得更加错综复杂，往往是你中有我、我中有你的事，必要时需由专门部门对两方的软件程序进行对比后，才能说明问题。

二、被控侵权作品尚未发表

发表权是作者决定其作品是否公之于众的权利，只有对作品进行了发表，此后的复制、发行、出租等财产权利才能够实现。从另一个角度讲，只有作品进行了发表，才能够谈及作品是否侵权的问题，尚未发表的作品不构成对他人著作权的侵犯。

对于此类案件，司法实践中一般采取如下的判定方式:认定一行为是否构成侵犯他人著作权的首要条件是行为人采取了使公众知晓的方式，即著作权法上规定的发表，只有采取了发表的行为，包括出版、发行、展览、表演等，才可能有损害事实的发生，也才可能构成侵权。

三、实际许可

在著作权案件纠纷中，很多没有许可合同，对于著作权人许可的认定往往会引发很多争议。

虽然著作权人没有明确的许可表示，但他通过自己的行为或者其他意思表示使被告有理由认为著作权人已经许可自己使用作品。按照合同的基本理论，相当于著作权人以自己的行为对被告发出的使用要约进行了承诺，在这个时候就应当认定许可使用合同已经成立，被告的行为就不构成侵权。

在司法实践中，对实际许可存在与否的认定相当谨慎，一般仅以原告自身的行为和意思表示作为认定许可的依据，而不以被告的言行来推断原告是否存在许可的意思表示。

四、合理使用

合理使用制度是著作权法对著作权做出的一种特别的限制，这种限制允许在特定情况下自由使用著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬。著作权法对于合理使用制度进行了明确的规定:

（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

上述规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

合理使用是著作权制度上的一项主要的权利限制制度。我们说，著作权制度是通过赋予作者对于其创作的智力成果以独占性的权利，使得其获得相应的人格尊重和经济回报的方式激励创作者，从而促进整个社会文学艺术作品总量的增加，促进文化事业的发展和繁荣。因此，著作权制度中必须解决权利人、传播者、使用者和社会公众利益的多元平衡，这也是知识产权制度利益平衡论的要求。

对于著作权制度而言，权利的时间性限制、权利的地域性限制、权利的合理使用、法定许可、强制许可是著作权权利限制制度的重要部分，也是各国著作权制度的通行做法。

一般而言，构成著作权法意义上的合理使用需要以下几个条件:一是使用的作品是已经发表的作品。著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。如果使用的作品是未经发表的作品，是一种侵犯发表权和其他经济权利的行为，而不是合理使用，这种规定主要是为了充分保证著作权人的经济利益回报。二是使用的目的限于个人学习、研究、欣赏，或者是为了教学、科研、宗教、慈善事业以及公共文化利益的需要。商业性使用他人作品的行为不构成合理使用。三是在使用他人作品的时候，注明了作者姓名、作品名称，并且未侵犯著作权人依法享有的其他权利。根据TRIPS协议和《伯尔尼公约》的要求，“合理使用”行为“不得损害作品的正常使用，也不至于无故侵害作者的合法利益”。这个条件主要是要求使用者在使用过程中尊重作者的精神权利，即署名权、修改权和保护作品完整权。在使用过程中不得侵犯这些权利，要如实表明作品的创作者身份，不得歪曲、篡改原作品；否则，就是一种侵权行为，而不是合理使用行为。

还有人提出在判断合理使用时要考虑这种使用行为是否会对权利人的经济利益或潜在的市场利益产生损害；还有人提出判断是否构成合理使用行为，应该看被使用的作品占总作品的比例，认为比例失当就是一种侵权行为，而不再是合理使用行为。笔者认为，这些都不失为判断某一行为是否是合理使用行为的一种参考依据。但是现实生活复杂多变，很多具体的使用方式难以通过列举的方式逐一列明，只要在司法实践中掌握了基本的认定标准，透过具体的行为方式探究该行为的目的和后果，就不难判断这种行为是不是符合我国著作权法意义上的“合理使用”行为。

关于对合理使用的判断，是否能够突破我国著作权法所列举的各种情形，在司法实践中也有不同的认识。同时，是否可以将某些商业使用行为划入社会公共文化利益的需要，以及在某一使用行为对权利人的精神权利，如署名权、修改权构成侵犯的情况下，仍将该行为认定为合理使用，是一个更需要认真讨论的问题。

在北京市第一中级人民法院审理的涉及电视剧《激情燃烧的岁月》中使用他人音乐作品的案件中，该院作为一审法院，与北京市高级人民法院的认识就存在差异。应该说，这是一种对于合理使用制度理解的差异，不同的认定，代表了不同的价值取向。

一审法院认为:鉴于被告未经许可使用的这些音乐作品在《激情燃烧的岁月》中仅占较小部分，原告主张权利的音乐作品片断已与其他民事主体的智力创作成果不可分割，并形成了新的作品，即《激情燃烧的岁月》电视连续剧，而该剧的出版发行，满足了社会公众欣赏该剧的精神需求，体现了社会公共利益。如果判令北京图书大厦停止销售《激情燃烧的岁月》VCD光盘，则不仅损害了其他民事主体的利益，而且也损害了社会公共利益。

二审法院认为:对于使用音乐作品仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱的情况，考虑到被使用部分在整个音乐作品中所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思；使用的形式和内容非常有限，没有对音乐作品的市场价值造成不利的影响，也不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害，因此，这种方式的使用符合“合理使用他人作品”的条件，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。

北京市高级人民法院此后将此案作为指导案例发布，并认为:合理使用是著作权法对著作权人权利进行限制的一种形式，是指在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应指明作者的姓名、作品名称的制度。著作权法确立合理使用制度主要原因有三个:第一，任何作者进行创作需要的素材离不开前人创造的文化和他人的知识经验，因此，作者对著作权的享有就不应是绝对的，他们在享有著作权的同时，还应该对社会、对公众尽一份义务。第二，著作权法的立法目的之一是为了鼓励作品的创作和传播，以推动整个社会文化和科学事业的发展与繁荣，但是如果不分情况，凡使用作品都要征得著作权人的同意，并向其支付报酬，必然会使社会的发展和文化的繁荣受到影响。第三，著作权法的实施使作者获得了相应的报酬，但同时也要考虑国家的经济发展水平，不能让使用者、社会公众经济负担过重。因此，对著作权人的保护不应当是绝对的、无限制的，而应当是相对的、有限制的。国外绝大多数国家的著作权法都明确规定了对著作权的限制。由于“合理使用”是对著作权人权利的限制，实质上是对著作权人正当权益的“合法侵害”，因此对其认定应严格掌握，必须有法律的明确规定且适用范围不能过于宽泛。我国《著作权法》第22条列举了“合理使用”的12种情况和具体方式。这样的规定方式具有清晰、明了的优点，但难免有挂一漏万的缺点，无法适应千变万化的社会实践。本案的情况就与第22条规定的这12种情况均不相符。在这种情况下，二审法院之所以仍认定本案被告在涉案电视剧中使用《北风吹》等4首音乐作品属于“合理使用”，是因为在审理本案时，二审法院充分考虑了著作权法关于“合理使用”规定的立法本意和精神实质，以及案件中使用音乐作品的具体情况。由于被告在涉案电视剧中仅使用了《北风吹》等4首音乐作品的几个小节或几句歌词，并未完整使用整段歌词或乐谱，而且被使用部分在整个音乐作品中所占比例较小，既没有实质性地完整再现作品的表达方式和作者表达出的思想内容以及作者在乐曲方面的独特构思，也没有对音乐作品的市场价值造成不利的影响，亦不会对音乐作品的发行传播构成威胁，即未对著作权人的利益构成实质损害。因此，被告上述使用行为符合著作权法关于“合理使用”的立法本意和精神。这种做法能够较好地贯彻著作权人与社会公共利益相平衡的原则，既保护了著作权人的合法权利，激发其继续创作的热情，又维护了社会公众对作品正当合理的使用，鼓励了对优秀作品的创作和传播。

在极特殊的情况下，应该允许人民法院对合理使用的范围做适当的扩充解释，但是这种扩充解释应该十分慎重地进行，避免将明显的商业使用行为认定为合理使用，过分扩大社会公共文化利益的范围；同时，对于已经构成对作者精神权利，特别是署名权的侵犯的行为，不宜认定为合理使用。这样的做法，也是为了避免合理使用司法认定的随意化发展，避免人民法院自由裁量权的任意扩张，从而影响作者的精神权利和经济利益。