房屋承租人优先购买权的损害赔偿研究

房屋承租人优先购买权的损害赔偿研究——立法背景变化后对立法目的的坚守

姚建中^[1]张占平^[2]

承租人优先购买权是指出租人转让不动产时，承租人在同等条件下，依照法律规定享有优先于其他人购买该不动产的权利。^[3]《合同法》第230条等承认了房屋承租人享有优先购买权，但是并没有明确优先购买权受到侵害时的救济路径和赔偿范围^[4]；《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条明确优先购买权受到侵害时承租人可以主张侵权损害赔偿，但仍未就损害赔偿范围作出规定。^[5]理论上对于承租人优先购买权损害赔偿问题研究不多，国内可资参考的判例也甚少^[6]。实践中出租人未尽通知义务出卖已出租房屋的情况屡屡发生，现有法律法规的不完善和理论研究的缺乏导致此类案件成为司法实践中的难点。本文针对出租人未尽通知义务并且转移房屋所有权给第三人的情形，对此问题作一探讨。^[7]

承租人优先购买权损害赔偿问题可分为三个不同层次但相互联系的问题：①承租人优先购买权之性质：主要有附强制缔约义务的请求权说和形成权说之争；②损害赔偿请求权基础：违约还是侵权？由此引发了一个相关联争论：承租人优先购买权若作为形成权，则其是否具有可侵害性？③承租人优先购买权受到侵害后损害赔偿的范围。下文将详细分析。

一　承租人优先购买权的性质

研究承租人优先购买权损害赔偿问题，首先需要对该权利的性质进行认定。对于该权利的性质，在理论研究上，先后有物权说、债权说、期待权说、形成权说等学说。现在对此的争论主要集中于附强制缔约的请求权说和形成权说两种学说。笔者认为形成权说更为可取。分析如下：

附强制缔约义务的请求权说认为，优先购买权是请求权，但是受要约人负有强制缔约的义务，必须做出承诺。在出租人违反此义务将租赁物出卖给第三人的情形中，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺的意思表示。^[8]笔者不能赞同该观点。因为强制缔约分为直接强制缔约和间接强制缔约。前者是指法律上对强制缔约有明确的规定，比如出租车的承运义务。后者的基本含义是凡在事实上具有独占地位而供应重要民生必需品的主体，负有以合理条件与用户订立契约的义务。^[9]强制缔约作为对契约自由原则的突破，其适用范围应有严格的限制。在房屋租赁关系中，现行法律规定了承租人享有优先购买权，但并未规定出租人有强制缔约义务；而且房屋租赁的场合下，出租人虽然占有优势，但是并非处于独占地位并供应重要民生必需品。因此，强制缔约制度并不适用于房屋租赁的场合。

形成权说认为承租人可以依一方意思表示，形成以出租人与第三人同样条件为内容的合同，无须出租人的承诺，只是该权利附有停止条件，只有当出租人出卖房屋给第三人时，才能行使。^[10]笔者赞同该观点。优先购买权源自罗马法^[11]，德国民法、我国台湾地区有关民事法律的规定承袭之。如果将权利界定为形成权，那么承租人仅依单方面意思表示即可与出租人成立房屋买卖合同。如果此时出租人将房屋所有权转移给第三人，则需要承担违约责任^[12]。违约责任的存在能够迫使出租人将房屋出售给承租人。形成权说在德国成为通说。^[13]我国台湾地区并未规定房屋承租人优先购买权，其认为土地承租人的优先购买权乃是形成权，可资参考。王泽鉴、史尚宽、黄茂荣等均持此观点^[14]。

二　承租人优先购买权损害赔偿的请求权基础

在出租人未尽通知义务且转移房屋所有权的情形下，承租人优先购买权作为形成权是否受到了侵害？这涉及到形成权是否具有可侵害性的问题。如果优先购买权作为形成权具有可侵害性，承租人此时如何进行救济？笔者认为，形成权具有可侵害性，承租人既可以主张侵权损害赔偿也可以主张违约损害赔偿，但是侵权损害赔偿更有利于保护承租人的利益。分析如下：

（一）形成权具有可侵害性

理论研究上，形成权是否具有可侵害性是有争议的，笔者认为形成权具有可侵害性。从权利的作用方式可将权利分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。^[15]认为形成权不具有可侵害性的理由主要是形成权仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。^[16]该观点是从形成权行使效果完成的角度进行分析，从而认定形成权不具备可侵害性，但是这样的分析是建立在形成权仍然存在的基础上。当形成权本身因为他人行为而不能行使或者丧失，当形成权所针对的标的物因为他人行为而灭失时我们不能不承认形成权仍然存在可侵害性。比如为消灭买回权而毁灭不动产，妨碍他人撤销权之行使，使其经过除斥期间而消灭等等，都是对形成权的侵害。^[17]

具体到承租人优先购买权，承租人未尽通知义务且转移房屋所有权侵害了承租人优先购买权。首先，未尽通知义务导致承租人优先购买权不能行使。基于债权缺乏公示手段的特性，即使出租人和第三人签订了房屋买卖合同，在房屋产权变更为第三人之前，承租人都是无法得知出租人和第三人之间的具体行为。如果出租人不尽通知义务，那么出租人和第三人之间的房屋买卖合同是否已经签订、合同的内容等事项，承租人都无法得知。此时，承租人无法结合自己的情况考虑是否需要行使优先购买权。其次，出租人转移房屋所有权导致承租人优先购买权丧失。根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定，第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人主张优先购买权的主张不支持。^[18]此时房屋所有权已经转移，优先购买权的目的已经无法实现，可认为该权利已经丧失。

（二）请求权基础之选择

民法制度上，损害赔偿的请求权基础主要有违约和侵权两种。出租人未尽通知义务且转移房屋所有权的情形下，出租人是否构成违约？是否构成侵权？何者对承租人的保护更为有利？分析如下：

1.违约损害赔偿之分析

通知义务的性质是附随义务，出租人未尽通知义务，承租人可以主张违约损害赔偿。“在债之关系上，除给付义务外，基于诚实信用原则，在当事人间尚发生保护、照顾、通知、忠实及协力等义务。此等义务并非自始确定，而是在契约发展过程中，依事态情况而有不同，故在学说上又称为附随义务或其他行为义务。”^[19]在我国现行法上，附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，而且有些是根据法律的直接规定而产生的，比如《合同法》第69条规定了行使不安抗辩权的通知义务等。^[20]通知义务的作用在于使承租人知晓出租人与第三人之间房屋买卖合同的内容并使承租人可以决定是否行使优先购买权。而且通知义务和房屋租赁合同中的给付义务及从给付义务显有差别，在债之义务群中应认定为附随义务。违约行为即违反合同义务，我国法律中的用语是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”（《合同法》第107条、《民法通则》第111条）。这里的合同内容，不限于主给付义务及从给付义务，还包括根据诚信原则所发生的附随义务。违反附随义务，同样属于违约，可以发生违约责任。^[21]

2.侵权损害赔偿之分析

侵权损害赔偿的构成要件包括：须有加害行为；行为须不法；须侵害权利或权益；须生损害；须有责任能力；须有故意或过失。^[22]在诸构成要件中，承租人是否可以主张侵权损害赔偿主要涉及对承租人损害的认定。承租人优先购买权的丧失本质上说是承租人优先取得房屋所有权机会的丧失。但是单纯的机会丧失并不等同于损害，只有当机会具有实现的可能性，其相对于机会享有人才具有利益，丧失了该机会才是损害。优先购买权的设置在于使得承租人优先取得房屋的所有权。如果案件的情况表明即使出租人履行了通知义务，承租人也不会行使优先购买权或者没有能力履行优先购买权行使后形成的合同，那么此优先购买权不能行使或者丧失对于承租人来说并无实质性的损害。

在满足下列条件时，承租人丧失优先购买权才意味着实质性损害，此时承租人方可主张侵权损害赔偿。这些条件包括：其一，优先购买权存在且没有被放弃；其二，承租人有购买房屋的意愿。购买意愿本是在审判之前所发生的，对此进行认定存在难度。在具体案件的认定中，须考虑的因素包括房屋租赁合同是否有优先购买权的约定、承租人是否有寻找房屋的费用支出等。^[23]当然出租人如果有证据证明承租人不愿意购买则是例外；其三，承租人有履行房屋买卖合同的能力。在具体案件的审理中进行认定须综合各种因素进行衡量。要考虑承租人本身所有的财产、承租人确定的未来可以获得的财产（比如工资、债权等）、承租人申请贷款的可能性及额度等。承租人如果是公司的话，还需要考虑其子公司或者母公司可能的资金支持。当然上述因素都必须以明确的证据予以证明。

综上，通过对两种请求权构成要件的比较可以发现，违约损害赔偿更注重出租人行为是否违约，侵权损害赔偿更注重损害结果的认定。笔者认为从保护承租人利益的角度来看，选择侵权损害赔偿对承租人的保护更为有利。因为出租人未尽通知义务仅仅造成承租人优先购买权不能行使。而出租人转移房屋所有权导致承租人优先购买权丧失，这并非未尽通知义务的损害结果，承租人无法提起违约损害赔偿。

三　承租人优先购买权损害赔偿范围

承租人优先购买权丧失时，其可以向出租人提起侵权损害赔偿。此时承租人的损失如何计算？优先购买权对于承租人是具有一定利益的。行使优先购买权并支付购房款后，承租人可取得房屋的所有权。优先购买权丧失时，其继续支付房屋租金，继续享有租赁债权。因此，解决承租人损失问题的关键是分析其丧失优先购买权或者享有并行使优先购买权两种情形下财产利益状态。笔者认为，承租人的损失＝剩余租期的房屋租金总额—房屋总价款÷房屋可使用年限×剩余租期。分析如下：

（一）对房屋差价说的评析

对于承租人的损失，有种观点认为其可以主张起诉时房屋市场总价和出租人出售给案外人的房屋总价之间的差价损失。^[24]对此笔者不能赞同。首先，根据损害赔偿原理，损害分为所受损失和所失利益，房屋差价损失既不是所受损失也不是所失利益。所受损失是指因为损害事故的发生赔偿权利人现有财产所减少的数额。所失利益是指因损害事故的发生赔偿债权人财产应增加而未增加的数额。^[25]即，如果没有归责原因的事实，必然能取得的利益。^[26]显然房屋差价不是承租人既存利益的减少，并不是所受损失。而且该损失也不是所失利益，因为在出租人侵害承租人优先购买权的时候，房屋差价利益并不存在，当房屋价格上涨时才导致此项利益的出现。从损害赔偿的角度来看，所失利益是在侵害行为发生时已经确实存在的可得利益，而不能将侵害行为发生后所产生的可得利益计算在内。其次，出租人行为和承租人的房屋差价损失之间不具有因果关系。因果关系理论甚为复杂，相当因果关系乃近世大陆学者之通说，该学说认为：“若无此行为，则不生损害；若有此行为，通常即生此损害，即有因果关系。”^[27]房屋价格是不确定的因素，其可能上涨也可能下跌。出租人未尽通知义务导致承租人房屋差价损失只是在房屋价格上涨的情况下才发生，并非通常情况即可发生的损失。

（二）承租人优先购买权立法目的之探析

任何一项法律制度的出台都有其独特的社会背景，都有其所希望实现的立法目的，承租人优先购买权亦然。该项权利受到侵害后，如何认定承租人的损失必须探究该项权利所要保护的利益。比较法上，民法上的优先购买权（又称先买权）制度，最早确立于拜占庭时期罗马法关于租佃关系的规定中，后被法、德民法典承继，并得以完善和发展。上世纪前叶，经历了1929—1933年的世界经济危机和第二次世界大战，大量的房屋被毁损，城市中很多居民本身没有房屋可以居住，只能依靠租赁他人的房屋满足基本的居住需要。而房屋出租者大多是社会中的富裕人群，处于强势地位。由于社会的不安定，出租人常常在租赁期间出卖已经出租的房屋。新的房屋所有权人基于所有权绝对原理，要求承租人搬离租赁房屋，导致承租人无处可住，加剧了社会的动荡。在这样的背景下法律确立了“买卖不破租赁”原则，同时赋予了承租人优先购买权，保护承租人的合法利益。^[28]在我国，优先购买权制度可追溯到唐宋。唐宋时期规定的是亲邻优先权，和近代法上的房屋承租人优先购买权有所不同。^[29]现阶段的承租人优先购买权也是在特定历史条件下所规定的。建国初期，城镇住房短缺、住房紧张，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，其立法目的在于“对承租人特殊保护”。^[30]

通过对比较法上承租人优先购买权和我国法上承租人优先购买权的考察，笔者认为此项制度的设置在于保障承租人有房可住，其所关注的是承租人的生存利益。而房屋差价损失所给予承租人的是房屋上涨所带来的利益，保护的是承租人的发展性利益。这与上述立法目的不符。

（三）立法目的视角下损害赔偿范围的认定

现阶段优先购买权的立法背景已经发生重大变化，承租人即使丧失优先购买权，在租赁合同到期之后仍能和新的房屋所有权人或者其他人订立房屋租赁合同。承租人居住的需要已经随着立法背景的变化变得易于实现。因此必须对该权利的立法目的进行进一步的解读。优先购买权的立法目的在满足承租人的居住需要。而满足居住需要使用房屋是必须支付对价的，或者支付租金或者支付购房款，而此两者的多寡是不一样的。承租人是支付租金还是支付购房款则取决于优先购买权是否存在及是否被行使。因此，现阶段认定承租人的损失关键在于对其为满足居住需要所支付的费用进行比较。

承租人支付购房款取得的是在房屋可使用年限内对房屋使用的权利，支付剩余租期租金取得的是剩余租期内使用房屋的权利。因此，比较承租人在享有或者不享有优先购买权两种情况下的利益状态，应当建立在一个相同的平台上，考虑在剩余租期所确定的年限内承租人为使用房屋所支付的费用。此二者的差额即承租人的损失。剩余租期的租金总额是承租人丧失优先购买权之后为使用系争房屋所支付的费用。购房款是承租人为满足在房屋可使用年限内对系争房屋进行使用所支付的对价。在房屋的可使用年限内，承租人支付的购房款平均分摊到每一年作为每年使用房屋的对价。承租人在剩余租期所确定的年限内所支付的费用即是购房款在剩余租期所确定的年限内平摊的额度。

计算购房款在剩余租期内平摊的额度关键在于认定房屋的可使用年限。房屋是有耐用年限的，不可能永远的存在。建筑物耐用年限分为自然耐用年限和经济耐用年限。经济耐用年限应根据建筑物的建筑结构、用途和维修保养情况，结合市场状况、周围环境、经营收益状况等综合判断。它是建立在房屋处于正常状态、适合居住基础上的。《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》“条文说明四”对各类建筑的经济耐用年限做了明确的规定。^[31]据此，我们可以根据房屋的具体类别确定其经济耐用年限。

综上，承租人丧失优先购买权损害赔偿范围的计算公式就可以清晰地得出。承租人的损失＝剩余租期的房屋租金总额—房屋总价款÷房屋可使用年限×剩余租期。如果计算结果为负值，则对承租人不予赔偿。举例来说，假设有房屋一幢，面积为50平方米，可使用年限为50年。所有权人为A，承租人为B，月租金为2 500元，剩余租期为1年。A未尽通知义务而将房屋出售给第三人C，总价为1 250000元。则B的损失＝2 500×12（月）－1 250 000÷50（年）×1（年）＝5 000元。

四　结语

在房屋紧缺的历史背景中，承租人优先购买权制度的确立极大地保护了承租人的利益。现代社会房源充足，立法的背景发生了重大变化，此时承租人享有优先购买权已经导致承租人和出租人之间的利益失衡。因此，不少学者主张废除承租人优先购买权。而且在现实生活中，随着人们法律意识的提高，出租人常在房屋租赁合同中以特别约定排除承租人优先购买权，优先购买权越来越边缘化。因为我国的现行法仍有关于承租人优先购买权的规定，所以从维护法律尊严的角度必须对出租人损害承租人优先购买权的行为课以赔偿责任。但是从承租人优先购买权的设立背景和设立目的来看，司法实践应避免出租人承担过重的赔偿责任。

【注释】

[1]上海市杨浦区人民法院民四庭庭长。

[2]上海市杨浦区人民法院民四庭书记员。

[3]胡康生：《中华人民共和国合同释义》，法律出版社2009年版，第340页。

[4]《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”此外《城市私有房屋管理条例》第8条、《〈最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国〈民法通则〉若干问题的意见（试行）〉第118条规定》第118条等均确认了承租人享有优先购买权。

[5]《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”

[6]现有判例显示：承租人在优先购买权受到侵害时，往往主张出租人和第三人恶意串通、房屋买卖合同无效。但是实践中判决支持承租人、认定房屋买卖合同无效的甚少。参见河南省南阳市中级人民法院（2010）南民二终字第581号判决、广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民五终字第1928号判决等。

[7]承租人优先购买权设立之初并未考虑到商业性租赁，对于此种租赁似应比照居住性租赁的做法，以其为满足对租赁房屋的使用所多付出的费用为损害赔偿的范围。故本文就居住性租赁和商业租赁一并讨论。

[8]奚晓明：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第286—287页。

[9]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第77—78页。

[10]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社2003年版，第614—615页。

[11]［意］彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2002年版，第267页。

[12]因此，如果出租人要和第三人签订房屋买卖合同并避免对第三人承担违约责任，必须在合同中约定以承租人不行使优先购买权为生效条件。

[13]［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第128页。

[14]（优先承买权）为能权之一种，得依承租人一方之意思表示，发生法律上之效力。（史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第246页。）优先购买权之性质为附有条件之形成权……因先买权人附有条件的形成权之行使，使权利人与义务人间成立（以）义务人与第三人所（定）买卖（之内容为内容的契约）（黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学出版社2002年版，第146页。）优先购买权依权利人单方面的意思表示就可发生特定的法律效果。（王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社2009年版，第10页。）

[15]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第74页。

[16]［德］卡尔·拉伦茨、曼弗雷德·沃尔夫：《德国法中的形成权》，孙宪忠译注，载《环球法律评论》2006年第4期。

[17]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000版，第145页。

[18]《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买权的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”

[19]王泽鉴：《民法学说及判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005年版，第28页。

[20]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第86页。

[21]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第275页。

[22]郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第124—125页。

[23]其实，承租人向法院起诉要求出租人承担侵害优先购买权带来的损失，即可认定为承租人有购买的意愿。毕竟，出租人违约或者侵权在前，从保护承租人的利益角度出发，对承租人购买意愿进行稍微宽松的认定并不为过。而且购买意愿的认定并不是关键的因素，关键在于对于承租人购买能力的认定。

[24]参见上海市闵行区人民法院（2010）闵民三（民）初字第822号判决。“……优先购买权是一项法定权利。该出售价格未重新向原告履行通知征询义务，侵害了原告在同等条件下享有的优先购买权。……因此，被告对原告因丧失优先购买权所造成的经济损失应承担相应的赔偿责任。原告诉请要求被告赔偿原告2010年3月9日的房屋市场总价与被告出售给案外人的房屋总价之间的差价损失，本院予以支持。”

[25]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第312页。

[26]郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第299页。

[27]郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第135页。

[28]关宁：《承租人优先购买权的法律救济方式——评〈合同法〉第230条的矛盾性》，载《贵州警官学院学报》2010年第1期。

[29]《唐律》规定：房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。（孔庆明编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。）《宋刑统·户婚律》规定：“应典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得价高处交易。”（李志敏著：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第168页。）

[30]梁慧星：《如何看待承租人优先购买权》，载最高人民法院中国应用法研究所编著：《人民法院案例选》总第4辑，中国法制出版社2009年版，第48页。

[31]①钢结构：生产用房70年，受腐蚀的生产用房50年，非生产用房80年；②钢筋混凝土结构（包括框架结构、剪力墙结构、简体结构、框架——剪力墙结构等）；生产用房50年，受腐蚀的生产用房35年，非生产用房60年；③砖混结构一等：生产用房40年，受腐蚀的生产用房30年，非生产用房50年；④砖混结构二等：生产用房40年，受腐蚀的生产用房30年，非生产用房50年；⑤砖木结构一等：生产用房30年，受腐蚀的生产用房20年，非生产用房40年；⑥砖木结构二等：生产用房30年，受腐蚀的生产用房20年，非生产用房40年；⑦砖木结构三等；生产用房30年，受腐蚀的生产用房20年，非生产用房40年；⑧简易结构：10年。