有限公司股东优先购买权研究

有限公司股东优先购买权研究

陈康华

当前有限公司股东因股权纠纷案件不断增多，其中又有许多涉及股东优先购买权的纠纷。由于立法规定不明晰，理论上又有不同的观点，对我国公司的正常运行带来一定的消极影响。本文试图从法理基础分析出发，对我国公司法上的股东优先购买权的理论进行一番梳理，同时提出对于完善我国相关制度提出一些看法。

一、股东优先权购买权的法理基础

有限责任公司这种公司形式与一般的公司形式相比，最大的不同点是，有限公司一般规模比较小，股东相对稳定。公司既具有人合性，又具有资合性。当公司股东意图出让其所持有的股权时，公司的其他股东应当有比股东之外第三人有优先购买的权利。该种权利的法理基础有两个方面：

首先，公司在设立时，公司股东将其个人财产按照一定的比例投入到公司后，成为公司财产，而作为对价公司将股权交付给了股东。公司在存续期间，如果经营有盈余，股东可以根据自己投入的财产所占公司股权的比例，取得一定的股利。公司终止时，如还有剩余财产，股东仍然可以按照出资比例，取回一定部分的财产。从这一意义上说，有限公司财产从性质上看应当是附条件的归属公司全体股东，即股东对公司财产附条件的按份共有。在共有关系中，减少共有人的人数，有利于共有关系的稳定。各国立法对共有关系，都在原则上规定共有人有优先购买权。立法规定的目的在于减少共有人，提高财产利用的效率。股东之间是附条件的按份共有关系。在共有关系中，共有人享有优先购买权是因为共有关系的人数越少，这种共有关系就相对越稳定。试想一个50人的共有关系与一个两个人的共有关系，在同等条件下，后者的决策能力、管理能力一定会比前者更高。股东优先购买权设立的目的就是为了减少股东人数，提高决策、管理效率。

其次，对于有限公司股权转让中股东享有优先购买权，是因为公司是股东共同创设的，创设的目的是为了共同获取和分享更多的利益。这种利益不仅是指公司盈利之后所产生的股利，还包括公司其他利益，比如某些经营良好的公司对于股东知名度的提升，是无法通过评估所能体现出来的。这些利益对股东来说，就是共同利益。所以这些利益只能由公司名下的股东享有或优先享有。其中股东优先购买权就是这种利益共同享有的反映，即公司股东向股东之外第三人转让其股权时，内部股东在同等条件下有优先购买的权利。

二、股东优先购买权的立法规定与理论研究

（一）我国立法对有限责任公司股东优先购买权的规定，存在某些不足，已经造成司法实践的某些困难。主要体现在以下几个方面的问题：

1．虽然我国立法规定，出让股权的股东应该承担法定的通知义务，即出让股权的股东欲将股份转让给股东之外的第三人时，应当通知其他所有的股东，其他股东在收到通知之日起30天之内有反对转让的权利，如果反对的人数达不到半数以上，则少数反对转让的股东应当在同等条件下购买该转让的股份。如果同意转让的股东人数超过了半数以上，则反对转让的股东享有优先购买的权利。不管哪一种情况，都存在一个通知的前提。转让股权的股东没有履行法定的通知义务，而直接将股权转让给了股东之外的第三人。这时转让的效力如何，现行立法没有作出规定。由此导致有些公司的大股东故意不履行通知义务，并直接完成了所有的股权转让手续，造成既成事实的局面。一旦形成纠纷，公司其他股东的合法权益无法得到法律的保护。

2．股东优先购买权与异议股东购买权（在某种场合异议股东购买权又称作购买义务）虽然存在一定差别，但仍然在立法技术上可以将其统一，没有必要将其分开。异议股东购买权就是指在半数以上股东反对将股权转让给股东之外第三人时，反对者有权或有义务购买该股权，而股东优先购买权是指半数以上的股东同意股份转让给股东之外的第三人，而不足半数的反对者有权在同等条件下优先购买该股权。其实，反对转让的股东在同等条件下都有比股东以外的第三人优先购买的权利，而不管反对者的人数多少。立法本身目的就是为了让公司股东在同等条件下比公司以外第三人优先受让股权。而现行立法却将其分成二个阶段，容易引起混乱，实属没有必要。

3．我国《公司法》第72条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”立法与最高法院司法解释都没有对“同等条件”概念予以明确。由于在实务中对“同等条件”概念的理解不同，导致在司法审判中，会存在明显的偏差。

4．现行立法对出让股东与股东之外第三人签订的股权转让协议的法律效力不明确。在实践中，出让股东在与股东之外第三人签订股权转让协议之后，其他内部股东要求行使异议股东购买权或股东优先购买权，该协议的法律效力如何？

（二）由于对民商法学基础理论的理解不足，导致对股东优先购买权的认识错误。这些问题主要体现在以下几个方面：

1．理论界在讨论股东优先购买权时，往往忽略对股权变动的基础理论研讨。其实股权变动与股东优先购买权之间存在一定的联系。

本文认为在讨论股东优先购买权时，必须要讨论股东股权变动模式这一基本理论问题。因为出让股权的股东与股东之外第三人签订了股权转让合同之后，第三人是否取得了股权？股东以外的第三人取得股权的时间节点在哪里？由于股东以外的第三人取得股权的时间节点不同，对于公司其他股东的权利保护有着重大区别。如果出让人已经处分了股权，就有可能导致股东优先购买权无法实现。享有优先购买权的股东只能通过其他方式保护自己的权利。如果出让人虽然与股东之外的第三人只是签订合同，还没有完成对股权的处分，享有优先购买权的股东可以强制与出让股东签订股权转让合同，优先接受履行，或者请求法院予以判决变动股权。

由于我国1994年《公司法》与2005年《公司法》都没有对股权变动作出明确的规定，学界对此也众说纷纭。

学界对股权取得的时间节点主要有以两种观点：

一是意思主义模式，认为“股权转让合同生效时即发生股权变动的效果，无需其他公示要件，此类观点可概括为股权变动的纯粹意思主义模式。”⁽¹⁾以有限公司股权转让合同的生效为股权交付方式意思主义模式，以体现对于当事人意思自治的尊重。但目前较少学者主张此观点，各国立法也较少采纳，即使是在物权变动中采纳意思主义的法国在面对有限公司股份变动，也没有以合同的生效方式作为股权交付的方式。这是因为合同具有相对性，合同内容除了相对人之外，不为他人所知，对社会而言，完全不具有公示效力。买受股东，即使查阅官方登记和公司股东名册，仍然不能确认股权归属，查明真正的权利人。而对公司而言，对股东股权变更不知情的情况下，无法履行公司股东会的通知义务，无法向受让股东分配公司的股利。从根本上说，公司作为义务人无法向作为权利人的股东履行义务，同时也违反了受让人受让公司股权，必须以债务人已知为前提条件的基本法理。

二是债权形式主义模式，认为“股权转让合同生效时仅在出让人与受让人之间形成了以转让股权和支付价款为请求权的债权债务关系，股权变动的效果在出让人向受让人履行某种‘交付’股权手续时方才发生。此类观点强调股权变动需以交付这一公示形式为要件，可概括为‘股权变动的债权形式主义模式’，⁽²⁾股权变动除需要合同生效之外，还需要完成某种交付。至于何为交付，持债权形式主义观点的学者之间又有不同的观点。主要以登记说为主要代表。”登记说认为“股权转让的变更登记是股权转让生效的法定要件，也是股权转让的公示方式。只有履行了变更登记手续，股权转让方为生效。”⁽³⁾对于登记说又可以分为工商登记与公司内部股东名册登记。但根据我国现行立法，可以认定工商登记作为股权变动缺乏法律依据。我国《公司法》第33条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”虽然现行立法并没有明确规定以公司内股东名册登记作为股权变动的生效要件，但本文倾向这一观点。

2．股东优先购买权究竟是一种什么性质的权利。

股东优先购买权发生在股东将自己的股权转让给股东之外的第三人，并与之签订股权转让合同。出让股东按照法律规定，通知公司其他股东。如果当大部分股东同意转让，而少部分股东反对转让时，反对转让的股东有比股东之外的第三人优先购买的权利。对于这项优先购买权的性质，学者有不同的观点，主要有三种学说，即期待权说、形成权说和请求权说。期待权说认为，法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益，故优先购买权属于期待权。⁽⁴⁾形成权说认为，股权优先权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。⁽⁵⁾请求权说认为，优先购买权只是一种优先购买请求权，请求的内容是同等条件下缔约的优先。⁽⁶⁾

本文认为，期待权主要发生在具有财产性质的民事法律关系中，比如在买卖合同中，双方约定在合同中负有一定条件，当条件成就时权利人享有合同约定的债权，在合同条件还未成就时，权利人享有的是期待权。出让股东与股东之外签订股权转让合同，并征求其他股东意见，多数股东同意转让，少数股东反对转让，这时产生股东优先购买权。如果出让股东最终决定出让股权，在同等条件下，享有优先购买权的股东，才有机会优先受偿。如果说享有优先权的股东在受偿前具有期待权，这并没有错。但这种说法对揭示股东优先权的本质不够深刻。

形成权简单地说就是指单方效果意思变动相对关系的权利。债的关系应该是平等关系，任何一方不能把自己的意志强加于相对人。但是，在一定条件下，债的一方当事人享有某种优势地位，可将自己的意志强加于相对人。这并不意味否定双方的平等性。而是由于双方地位本身的差异，法律对此进行专门调整。形成权说本身有其存在的合理性，但在整个股东优先购买权的实施过程中，有通知行为，缔约行为与履约行为。形成权不可能涵盖全部行为。在讨论股东优先购买权时，必须要区分民事优先权与民事优位权的不同。民事优先权指同类权利中的优先行使资格，而民事优位权指债的一方当事人相对应另一方的优势地位。两者地位不同。⁽⁷⁾民事优先权与民事优位权区别在于，前者是债权人之间顺位前后的问题，后者是债的双方当事人之间地位差异问题。形成权是民事优位权，而不是民事优先权，所以不能简单地把股东优先购买权说成是形成权。

请求权主要发生在债的相对关系中，一方有向相对方请求为一定的作为或不作为。在出让股东将自己股权转让他人，不管是股东之外第三人还是其他股东，一旦转让协议签订，相对方都享有请求出让股东履行义务的权利，只是在同等条件下，优先权股东有比股东之外的第三人有优先受让的权利。不能否认股东之外第三人仍然享有请求权的事实，只是这一请求权有可能无法实现而已。而且必须明确的是所谓请求是指请求履行合同，而不是请求订立合同。合同订立不存在请求问题。

三、优先购买权与异议股东购买权的区别

在司法实践中，对于股东优先购买权与异议股东购买权之间的关系还是存在一定的误区，在实践中往往会被误用。

当公司内部股东欲将其股权转让给股东之外第三人时，按照立法规定，其必须通知其他股东征求意见。这时由内部股东对是否同意转让进行表决，主要有四种表决结果，即大部分股东反对，少部分股东同意；二是全部同意；三是大部分同意，少部分反对；四是全部同意。如果大部分股东反对转让，则由大部分反对的股东受让该股权，否则视为同意转让，这时不发生股东优先购买权的问题。如果全体股东一致反对转让，其结果与第一种情况相同，不发生股东优先购买权。如果大部分股东同意转让，则转让股份的股东与股东之外第三人之间就存在转让可能。为了保护少数反对转让股东的利益，法律规定了这些股东享有优先购买权。如果全体股东一致同意转让，也不存在股东优先购买权的问题。

股东优先购买权与异议股东购买权之间存在一定的区别。首先异议股东购买权，虽然被称为权利，但可以从另一方理解这又是一种义务，即内部股东反对股东对外转让股权，但反对的后果之一是必须在同等条件下购买该股权，另一后果是不购买该股权而被视为同意向股东之外的第三人转让股权。这两个结果未必对反对者都是有利的。所以立法规定异议股东购买权并不是针对转让股权的股东，而是为公司内部股东设定了某种义务。换言之，这是法律给予股东保持公司内部稳定、减少外来第三人成为股东的机会。也正是从这个意义上说，异议股东购买权既是义务，也是权利。股东优先购买权则纯粹是为了保护少数反对转让的股东的权益，而不是对该部分股东增加其义务。其次异议股东购买权发生在大部分股东反对转让，少部分股东同意转让的情形下，一旦发生异议股东购买权，就不再发生股东优先购买权；而股东优先购买权则是在大部分股东表决通过，允许内部股东向股东外的第三人转让股份的情形下，少部分反对的股东特别享有的权利。这时也不存在异议股东购买权。总之，这两个权利不可能同时出现。

四、优先购买权与有限公司股东股权取得的关系

本文基本同意债权形式主义模式。本文认为股东向公司出资，公司向股东发行股权，当公司在存续期间如有盈利，股东有请求公司按照出资比例进行分配，当公司解散时，如有剩余财产，股东有权请求公司按照出资比例进行分配。在股东依照章程完成出资后，其与公司的关系实际上就是债权人与债务人的关系。当然不可否认这种债权债务关系有些特殊，比如公司作为债务人，在经营者获得盈利时，需要向股东进行分配利润，但如果没有盈利，或者亏本，则没有向股东分配的义务，当公司解散时，公司没有剩余财产的，股东也无权向公司进行分配请求，但这些特殊性不影响股东与公司之间在本质上存在债权债务关系。如果股东与公司之间债权债务关系的观点成立，那么股东转让其股权的行为，实际上就是债的主体变更，债权人将其债权转让给第三人。这时可以借用债权转让规则，即受让人取得权利的节点应当是通知债务人。在股权转让过程中，股东作为债权人将自己的股权转让，应当通知公司，当公司知道转让事实之时，受让人取得公司的股权，并同时成为公司的股东。由于通知的证据效力比较弱，所以比较合适的方式是通过公司内部股东名称登记，始认为受让人取得公司股权。如果公司怠于登记的，则相关当事人可以通过诉讼程序，取得公司股权。工商行政登记，则只是起到能否对抗第三人的效力。

五、优先购买权的性质研讨

本文观点认为，优先购买权并不是单一的权利，而是多种权利的集合。

首先，内部股东有请求股权出让人告知的权利。由于是有限公司，股东之间具有一定的人合性。为了保证这种人合关系的稳定，立法规定，当公司内部股东欲将自己的股权转让给公司之外第三人时，有义务通知公司的其他股东。公司其他股东有请求出让股权的股东告知股权转让协议内容的权利。从现行法律规定看，该项通知义务，同时相对应的是异议股东购买权，以及股东优先购买权。股权出让人的通知义务是履行法定义务。如果股权出让人没有履行该项通知义务，则同时侵犯了两项权利。这两项权利的性质都属于股东的请求权，请求出让股权的股东履行通知义务。

其次，优先购买权人有与股权出让人强制缔约的权利。这项权利的性质应当是形成权。即一方当事人根据自己法律赋予的优势地位，与对方当事人建立某种法律关系的，而无须对方同意。立法之所以这样规定的理由，本文在第一部分法理基础中已经作过阐述。股权出让人可以就自己的某部分股权同时与多人订立股权转让合同。在与股东之外的第三人之间签订合同时，必须遵守双方意思自治原则，但与享有优先购买权人签订的合同时，只要在同等条件下，必须与优先有权人签订股权转让合同。这就是优先购买权人通过单方法律行为，实现效果意思，变动相对关系。该权利性质属于形成权。

再次，所谓优先购买权，也称为先买权，民事优先权。就是比其他买受人顺位在先。这里的“先”当然是指履约行为在先，与其他债权人相比具有优先取得标的物的权利，而不是订约在先。出让股权的股东可能就自己的某部分的股权同时与多个民事主体签订转让合同，由于合同具有相对性，所以每一个合同都可以处于成立并生效状态，无必要区分前后顺序。根据合同相对性，履行合同也没有先后顺序。只是立法规定享有优先购买权的股东，可以享有在先的顺位。履约是合同双方的行为，需要合同双方的配合。任何一方都无法完成履约。所有享有优先购买权的股东同样需要请求转让股东予以配合，完成股权的变动。所以在履行阶段的股东优先购买权仍然属于请求权范畴。

六、我国有关股东优先购买权立法的完善

由于我国公司法对于股东优先购买权的立法规定还存在相当的不足，为此本文提出以下几方面的意见，供立法、司法部门参考。

（一）立法应当明确规定，出让股东欲将股权转让给股东之外的第三人时，应当尽法定通知义务，以及不尽通知义务的法律后果。

出让股东承担通知其他股东的义务，是因为其他股东享有异议购买权以及优先购买权。立法应当对股东的相关权利予以保护。赋予权利人在权利受到侵犯时，享有撤销权，撤销股份变动行为。

出让股东与股东以外第三人签订股权转让协议时，应当履行通知其他股东的义务。在这个时间节点上，出让人如果没有履行通知义务，并不构成侵权，因为如本文前面所述，签订股权转让协议只是一个负担行为，并不是一个处分行为，公司股权还没有发生真正的变动。只有当交易各方通知公司，并登记在公司股东名册时，才构成侵犯其他股东的异议购买权或优先购买权。其他股东这时才享有撤销权，撤销股东名册的登记，甚至是工商行政登记。股权转让中的股东名册登记是股权变动的标志，但该变动法律行为可能因某种原因无效，或没有生效。对于没有履行通知义务的股权变动行为，其效力应属于法律行为没有生效。

这里需要一个制度配套设计，即除斥期间的立法规定。当其他股东知道或应当知道出让股东与股东以外第三人签订股权转让合同并完成股东名册变更登记，甚至工商行政登记的，应当及时行使撤销权，如果不能及时行使撤销权，经过除斥期间后，原来没有生效的股权变动行为即为生效。本文认为除斥期间的时间不宜过长，6个月期限比较合适。虽然股权也是一种财产权，但这种财产权与一般财产权仍然有一定的区别。因为股权的权利主体不确定的话，不仅影响到出让人与受让人之间股权买卖关系的稳定，还涉及公司股东之间的关系，股东与公司之间关系的稳定。如果这一系列关系不能稳定，将会影响到公司经营的稳定。当然这一时间也不能过短，否则会影响到享有优先购买权股东的利益。

（二）异议股东购买权是否与股东优先购买权合并为一项权利。根据我国现行《公司法》规定，反对转让的股东占多数时，应当购买出让的股权，反对转让的股东占少数时，反对者享有优先购买的权利。对同一条款的两项规定，我们看不出其利在哪里。相反该规定违反了商事合同的基本原则，即迅捷原则。当出让股东与股东之外第三人签订股权转让合同后，通知公司内部全体股东。这时股东需要对同意转让还是不同意转让进行表决。从通知到表决的期限为30日，如果表决的结果为大部分股东同意转让，而小部分股东不同意转让。这时并不等于出让股东有权对外进行股权转让，而是小部分不同意转让的股东刚刚开始享有优先购买权。同样立法还必须对优先购买权设置一个期限。这就造成了出让股东欲将股权转让给股东之外第三人的期限延长了。不利于股权交易的快速进行，妨碍有效交易。此外，设置两个两个权利，还会引出另一个问题，当30日通知期限已过，接受通知的全体股东没有作出任何表态，这时是否可以认定全体股东不仅放弃异议股东购买权，同时也放弃了股东优先购买权？

设置两个权利的目的无非是为了保护内部股东的权利。但如果设想将这两个权利合二为一，比如只规定股东优先购买权，而不再设定异议股东购买权，是否同样可以达到保护内部股东的权利。出让股东与股东之外第三人签订股权转让合同，并通知公司内部股东，将内部股东分成两类，一类是赞成转让的，另一类是反对转让的。对于赞成转让的股东来说自然放弃了优先购买权，而对于反对转让的股东来说都同时享有优先购买权的权利。股东对于优先购买权可以行使也可以放弃。如果没有股东愿意行使优先购买权的，则视为全体股东一致同意转让，如果部分股东愿意行使优先购买权的，则这部分股东在同等条件下，有比股东以外的第三人优先请求履行。

（三）立法对异议股东购买权或股东优先购买权都规定一个前提，即在同等条件下才可以行使权利。如果条件不同，特别是股东之外第三人向出让股权的股东提出的条件优于公司内部股东的，则上述二个权利都不复存在。那么立法就必须明确同等条件的概念是什么，否则司法实践部门对此条款无法进行操作。

本文认为，为了公平起见，立法应当规定同等条件这一内容。但同等条件应当予以细化，如何细化则应当根据出让股东与股东以外第三人签订的股权转让合同中确定的主要转让条件。根据股权转让的特点，股权转让的主要条件应当包括，转让的价格、转让款的支付期限、债务的承担。

转让的价格是出让人与受让人在转让合同中约定的价格。这一条件是转让条件中最关键的条件，是公司内部股东决定是否同意转让，是否行使优先购买权的最重要因素。一旦公司内部股东愿意接受此价格的，股东以外第三人不能再要求变更原来的价格。

转让款的支付期限对股权转让来说也是非常重要的条件。因为受让人向出让人支付款项时间可长可短，由双方约定。作为出让人希望尽快收回股权转让款，而作为受让人则希望将付款时间拖得越长越好。

债务承担则是受让人愿意承担出让人对公司的债务或对其他第三人的债务。出让人有可能在投资公司时，出资有瑕疵，在转让公司股权时，不但要求受让方支付相应的股权对价，而且还可能要求受让方帮助消除出资瑕疵。

（四）应当明确规定出让股东与公司以外第三人签订的股权转让合同的法律效力。有学者在讨论未经其他股东过半数同意或未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同的效力时认为：“此类股权转让合同应界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对有效合同，否则，老股东优先购买权势必落空。”⁽⁸⁾浙江省高级人民法院民事审判第二庭《关于公司法适用若干疑难问题的理解》第9条规定：“股权转让合同是公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的民事法律行为。除股权转让合同当事人外，公司和公司的其他股东、债权人以及股权转让方的债权人都有权以利害关系人的身份主张合同无效；股权作为公司法规定的一种具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态，股权转让行为还受到多种法律制度的规制。”上述两个引文的内容都反映出同样的一个观点，即如果出让股东没有履行法定通知义务，侵犯股东优先权人利益，那么相关人可以要求请求法院撤销或宣告合同无效。

从民法基本原理规定看，行为人只要主体资格合格、意思表示真实、标的物允许流转的，大部分财产交换合同都具有法律的有效性，出让股东与股东以外第三人签订的股权转让合同原则上都是成立并有效的。

当出让股东没有按照法律规定，通知其他股东转让事由，而完成公司股东名册登记或工商登记的，在除斥期间被公司其他股东请求撤销的，应该是股权变动行为，而不是股权转让合同。股权转让合同并不因为股权变动行为被撤销而不生效或无效，而是继续有效。

由于出让股东因其他股东行使股东异议购买权或股东优先购买权，使得出让股东无法向合同向对方交割股份。这种情况应当视为合同履行不能。合同中的其他条款仍然具有法律意义。出让股东应当按照合同规定承担违约责任。

【注释】

(1)李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2011年版，第257页。

(2)李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2011年版，第257页。

(3)孙晓洁：《公司法基本原理》，中国检察出版社2006年版，第293页。

(4)王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2007年版，第741页。

(5)王利明：《判解研究》（2006年第3辑），人民法院出版社2006年版，第177页。

(6)许尚豪、单明蓉：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第148页。

(7)李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第390页。

(8)刘海俊：《法学家》，2007年第6期，第2页。