网络游戏虚拟物交易纠纷之证据问题探析

第二节　网络游戏虚拟物交易纠纷之证据问题探析

虚拟物交易，由于其本身的特殊性，给我国诉讼制度带来了很大的挑战，提出了一系列新问题，除了诉讼管辖之外，诉讼证据也是摆在我们面前的一个需要认真对待的问题。

随着网络游戏的兴起，伴随而来的涉及网络游戏内存在的虚拟物交易纠纷越来越多。在网络游戏世界里，玩家正走向虚拟化生活——这里有商业交易，有明争暗斗，有虚拟物的所有权问题，也有虚拟财产的盗窃问题，还有人民币与网币的现实交易……，这是一个与现实世界平行的世界^[17]。在这样的情形之下，如何正确解决纠纷就显得很重要，它不仅会对游戏玩家产生较大的影响，如果处理不好的话，可能对于我国的整个游戏产业，甚至是经济的发展产生不可估量的影响。我们也知道，证据是诉讼的核心，所以虚拟物交易纠纷中的证据问题就成为一项亟待开拓的研究课题。

一、虚拟物交易纠纷中所涉及的证据的概念界定

近几年来，面对日新月异的电子技术、计算机技术、网络技术，伴随而来的是很多的与高科技有关的诉讼证据的产生，所以我们得承认是社会的发展把它们推向了司法的殿堂。正如何家弘老师所说的那样，科学技术的进步对司法证明方法的发展一直在发挥着极其重要的影响和推动作用^[18]。

虚拟物交易中一旦产生纠纷，就产生与高科技有关的诉讼证据问题。不管是涉及犯罪的，还是只在玩家之间产生民事纠纷而诉诸法院的，都不可避免地使计算机证据，或是电子证据，或是数字证据在案件审理过程中发挥着越来越重要的作用。对于这些证据的重视和研究，将为解决此类案件提供一定的指导和借鉴意义。那么，如何准确界定虚拟物交易纠纷中的证据，是我们必须首先要解决的问题。

（一）“电子证据”、“数字证据”与“计算机证据”

尽管术语“数字证据”、“电子证据”、“计算机证据”经常交替使用，但是我们应该很好地予以区分，在不同的场合使用恰当的术语。

按照我国当前学术界的通说认为，所谓的电子证据，从狭义上讲，包括表现为电子邮件（E-mail）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E-chat）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等样式的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、传真（Fax）资料以及电子文件、数据库等也属于电子证据^[19]。

而所谓的数字证据，虽然在我们国内使用得较少，但是在外国，使用频率却相当高。由数字证据标准工作组（Standard Working Group on Digital Evidence）给出的定义是指任何可以提供证据的，以数字形式存储或传输的信息；另一种由计算机证据国际组织（International Organization of Computer Evidence）给出的定义是指可以被法庭所接受的以二进制形式存储或传输的信息^[20]。

而关于计算机证据的概念，学界也没有统一的观点，经过综合分析，我们认为要从内容和形式两方面来对其予以界定：即定义为：计算机系统运行过程中产生的或储存的以其记录内容来证明在那件事实的电磁、光记录物，且该电磁物具有多种输出表现形式^[21]。

通过对上面三种证据概念的分析，可以看到，无论哪一种证据都和我们所要研究的证据有很大的关系，究竟采用哪一种证据概念来界定，是一个必须慎重的问题。具体到虚拟物交易中，所涉及的证据是非常狭义的，相对于“电子证据”这个概念来讲；而用“计算机证据”又不能很好地反映出这类证据的本质之所在，笔者认为或许称其为“数字证据”，更为恰当一些。

（二）在虚拟物交易中采用“数字证据”之缘由

首先，电子证据的外延要远远大于数字证据，只有在谈到狭义的电子证据的时候，我们才可以说它基本等同于数字证据。像数码照相证据、航空“黑匣子”记录、城市交通违章监控信息等都属于电子证据，但是和我们所要讨论的虚拟物交易中的证据却相去甚远。这是我们采用数字证据的第一个原因。

其次，电子证据概念和计算机证据概念都不能很好地揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段^[22]。可见只有数字证据概念能更好地反映所涉及证据的本质特征。

虚拟物交易主要依靠计算机和网络，虚拟财产也是一种以电子数据构成的3D画面，不同玩家的游戏装备，宝物、积分等都是浩瀚的电子数据，所以以“数字证据”作为虚拟物交易证据规范的术语更为恰当。

二、虚拟物交易纠纷所涉证据的特点

虚拟物交易纠纷中所涉及的证据在上面的分析中我们界定为“数字证据”，它和我们现实生活中所广泛使用的证据有很多内在的必然的联系，除了具备一般证据的三性外，数字证据有其自身的特殊性，主要表现为以下几个方面：

（一）虚拟性

数字证据的存在方式是很简单的，原始的数字形式仅仅表现为一连串的电脉冲，不能直接表达任何思想内容，也不为人的感官所直接感知，但是数字的运用功能却非常强大，在一定的编码技术的支持下，来源于通电和断电的两个最简单的编码单位，几乎可以承担所有信息交换任务，创造出一个足以同现实生活相匹敌的虚拟世界，从而形成一系列与现实生活不相吻合的行为方式和行为规则^[23]。所以，在网络游戏虚拟物交易的过程中，每一次的交易过程在计算机及计算机网络中均表现为一系列的连续稳定的数字流动，而这些数字流动通过特定的技术设备发挥实际的作用，对虚拟物交易行为进行了说明，所以虚拟性是数字证据的一个非常重要的特征。

（二）高技术性

信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出^[24]。这就是我们常说的计算机语言，它使得人机之间、网络双方之间实现了交流和对话。虚拟物的交易就是通过这种方式而得以进行，但是我们应该清楚，在计算机数据交换的过程中可能存在的证据具有高度的技术性，如计算机命令程序和加密文件等，不通过特定的技术手段很难对其加以利用。而且数字证据的保存、识别等也都需要有高科技来做保障。数字证据以数字化为基础，是区别于其他证据类型的根本特征。

（三）依赖性

数字证据具有依赖性，是由于其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；脱离了这些设备，数字证据就无法实现其功能。这一点很容易理解，也就是说数字证据具有特定的物质载体。其数据或是信息存储在计算机各级存储介质中，包括RAM、ROM、磁盘、光盘等。如果没有这些有形物质作为依托，计算机数据或信息则转瞬即逝，无法被人们思所感知，也就失去了作为证据形式的基础，无法被法官采用。

（四）精确性和易被篡改性

数字证据能准确地再现事实，原因也就是计算机存储设备未受到外力作用时，其存储状态是相对稳定的0和1，在接收到外界的指令后，特定存储区域发生改变，按照一定的标准可以代表特定的信息，这样看来，计算机所保存的信息能够很准确地反映当时的情况。而且相同的操作会产生完全相同的记录，形成完全相同的数字证据。况且由于计算机的一切操作均是建立在计算机语言和编码技术之上的，其发生能够错误的几率是非常低的，所以说数字证据具有精确性；但同时，电子数据也具有易被篡改性，数字化技术特性决定了对数字资料可以方便地进行修正、补充，所以在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据规则的制定时应当切实保障其真实性。

三、虚拟物交易纠纷证据的法律定位问题

（一）数字证据对我国证据体系的影响

虚拟物交易纠纷中的数字证据的产生，给我国传统的证据体系造成了一定程度的冲击，究竟该如何看待这类证据，其法律定位问题应该如何解决等是摆在我们面前的一个很值得探讨的问题。

因为数字证据是狭义的电子证据，而且和电子证据在表现形式、证明机制等多方面几乎是同日而语的，所以对于虚拟物交易纠纷中的数字证据的法律定位可以更多地参考我国关于电子证据的规定。

尽管如此，学界对于此也有不同的呼声，有的主张此类证据归属到我国现行的证据分类体系中，因为其证明案件的基本原理都能够为现存证据所涵盖；有的主张将此类证据作为一种新的证据形式予以规定，因为其在现在及将来的生活中将发挥越来越重要的作用，而现存证据分类却不能很好地解决此类证据所面临的所有问题。究竟该采取哪一种观点，我们需要对其进行深入的分析和探讨。

（二）将该类证据归入我国现行证据分类理论中

我国三部诉讼法均未将电子证据（数字证据）列为法定的证据形式，那么它应该如何定位，我国学者陆续提出了几种不同的观点，较为有力的有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”。

1.“视听资料说”

“视听资料说”是早期人们的看法，主要为我国立法机关与司法机关所采用，并一直延续至今。针对这种观点学者们主要提出过如下支持的理由：①视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据（数字证据）可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；②视听资料与电子证据（数字证据）在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；③存储的视听资料及电子证据（数字证据）均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；④两者的正本与复本均没有区别；⑤把电子证据（数字证据）归于视听资料最能反映它的证据价值；等等^[25]。此外，《中国大百科全书》（法学卷）对视听资料条目的解释是：可以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机储存的数据和材料，又称音像资料。《刑事法学大辞书》则认为：视听资料就是录音录像带录下的有关案件事实的音像或者形象，以及电子计算机储存的有关案件事实的材料。他们的共同之处在于将“计算机储存的材料”归为视听资料^[26]。

2.“书证说”

“书证说”是近年来由于电子商务的异军突起而兴起的新观点。其主要理由包括：①普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据（数字证据）则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容；②电子证据（数字证据）通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，只不过必须输出、打印到纸上或显示在屏幕上后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；③从立法上看，我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；④各国立法常识的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据（数字证据）之间的鸿沟^[27]。

3.“物证说”

“物证说”在我国是极少数人的主张。如著名物证技术学教授徐立根提出，电子证据在不需鉴定的情况下属于书证，“但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证”。年轻学者汪建成、刘广三提出，物证有狭义的物证与广义的物证之分，电子证据应属于广义的物证。前者实际上是附条件的物证说^[28]。著名的外国学者奥恩·凯希耶主张此种观点。他认为：“数字证据是物证的一种^[29]。尽管数字证据不像其他形式的物证（如指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”其理由是：其一，“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”；其二，“许多法庭都承认，这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由，他得出了这一结论。

4.“鉴定结论说”

这种观点也是少数学者所主张的，原因很明显，那就是面对纷繁复杂的计算机存储数据或信息，能否作为证据被法院所采纳，往往经过电脑专家的鉴定，由法院依据其鉴定结论来辨明真伪，决定是否采用其作为认定事实的根据。

（三）将该类证据作为一种单独的证据形式予以确定

“独立证据说”代表了一种最新的思潮。这一观点认为，任何一种传统证据都无法将电子证据（数字证据）完全囊括进去，电子证据（数字证据）在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据（数字证据）增加为一种独立的证据类型。我国学者起草的“中华人民共和国民事证据法（草案）”即采此观点^[30]。还有学者认为：“电子证据虽然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一种证据类型也不合适”^[31]。

上述分析看出，目前我国对于数字证据法律属性的争议可谓是莫衷一是，但是笔者认为解决数字证据在证据法上的属性和分类问题，最好的办法莫过于通过立法将其确定为新的证据方法，形成新的证据规则。这不仅仅是数字证据本身所固有的区别于传统证据形式的特点所决定的，更多的是考虑到立法的前瞻性和稳定性。随着21世纪的到来，人们走进了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于法律规范的现代化提出了更高的要求。法学作为社会科学的重要分支，理应注意与自然科学的紧密结合，法学研究者也应更多地关注社会的不断进步给我们提出的新课题。我们完全有理由相信，电子证据作为一种新型的证据种类，在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用。如果仅仅因为权宜之计，无视电子证据的固有特性，简单地将其纳入传统证据类型中，其将与传统证据在概念、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。综合考虑以上诸因素，笔者主张将其作为一种新的证据形式规定在我国的法律制度中。

四、虚拟物交易纠纷中证据的可采性问题

证据的可采性，即证据的适格问题。证据适格，亦称证据资格或证据能力，是指证据方法或证据资料可用作证明案件事实的能力和资格^[32]。它主要解决何种证据可被法院采纳作为审理案件事实的根据，而不涉及对证据价值的判断。

数字证据是否可采用在实际生活中基本上已经达成一致意见，大家都承认其可以作为法院审理案件的依据。作为我国民事诉讼证据的材料必须具备客观性、关联性和合法性，也就是说只有同时具备了这三个方面才能被法院采纳作为认定案件事实的根据。数字证据同样也不例外，它要想作为认定案件事实的根据，同样要满足以上三个方面的要求，而且要求可能更加严格。基于数字证据的特殊性，我们有必要对其三性作一个较为深入的研究。

（一）关联性

所谓关联性，是指数字证据必须和需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。只有与待证事实有联系，对待证事实起到肯定或否定的作用，才可能使案件所争议的标的趋于明朗化，使真实或虚假变得很清晰，从而有助于证明案件事实的真伪。

我们知道，在虚拟物交易产生纠纷以后，原告要为自己的主张提供证据时会发现这其实是很困难的。原因可能是，数字证据在通常情况下是一种杂乱的、含糊的证据形式，而且非常难以处理。比如说在电脑硬盘里存储着很多的杂乱无章的数据，很多的信息存储在一起，而且随着时间的推移不断地被重叠，这其中可能只有很少的一部分信息与案件有关，这个时候就需要把与案件有关的信息提取出来，组合在一起，作为证据使用，而将那些与案件没有关系的信息剔除掉。但是这种区分是很有难度的，一般的人也很难做到这一点，只有具备专业知识的人才会掌握正确处理数字证据的方法，这其实给当事人举证带来了一定的困难。但是我们认为不能因为其取证的困难而改变证据的属性，使不具有关联性的证据影响我国案件审理的进程和效率。

（二）合法性

所谓的合法性，是指数字证据必须符合法律的要求，不为法律所禁止，具体包括以下几个方面：数字证据的收集主体、形式、收集程序或提取方法等必须符合我国法律的相关规定。

作为证据的数字证据或是由司法机关在调查、侦查活动中依职权取得的，或是由当事人从自己的利益出发自行收集，还可能是由个人等在无意中收集到的。但是无论是谁来收集证据都必须符合正当性、伦理性和合理性，不能为了收集证据而不择手段，为了获得证据而侵犯别人的基本权利。此外，世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除，我国也仅规定了有限的非法证据排除规则。对于数字证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，而且不合法的程度足以影响证据真实性的可以考虑对其予以排除。比如说，通过秘密侵入他人的计算机系统对于对自己有利的信息予以提取，可以考虑基于非法性而对其予以排除。

证据的合法性，涉及一个很重要的证据规则，即违法取得证据禁止的原则。所谓的违法取得证据禁止的原则，是证据合法性的必然要求。违法或不正当方式取得的证据应当予以排除，是英美法和大陆法所共有的一条证据禁止原则。英美法系国家，非法搜查和扣押获得的证据不得在法庭上使用。而在大陆法系，几乎所有的国家都规定：使用暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其他不正当方法获取被告的口述或自白，不能作为证据^[33]。在虚拟物交易产生纠纷以后，鉴于其取证有很大的难度和取证需要有很高的科学技术知识，所以可能造成当事人为了获得证据而采取一些极端的手段，比如说利诱、威胁等，在实际生活中已经产生了很多的采用利诱之手段而获得证据来证明对方侵权的计算机软件方面的案例。这也引起我们对这一行为方式的反思，虚拟物交易纠纷同样不能忽视这一问题，因为其取证的方式与计算机软件侵权诉讼的取证方式有很大相同之处，所以我们应该给予其很高的重视，让所有的证据都能发挥其最大的证明力和最好的证明作用，而不至于由于取得方式的差错而被法院排除。

（三）客观性

所谓客观性，也就是真实性，是指用于证明案件事实的数字证据必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假的或伪造的证据不能作为法院定案的依据。

前面我们提到了数字证据的一个特点是易被篡改性，就是说数字证据很容易被他人做故意的修改，也很容易被删除，导致数字证据的丢失，而且不会留下任何的痕迹，还有人们对于数字证据的生成、存储、传递等都依赖于计算机也存在很多的顾虑。这一现实的存在给数字证据的客观性或真实性带来了极大的挑战，当事人要证明其所提供的证据是没有被修改或失真的情况也很有难度。另外，数字证据的原件与复印件之间的区分是很困难的，这也在一定程度上影响了数字证据的客观性或真实性。究竟是存储在计算机硬盘、软盘或光盘中的不可直接阅读的数据信息是原件还是显示在计算机屏幕上或计算机打印输出的是原件？其复印件的真实可靠性如何判断？不同的人可能会得出不同的结论，但是总结相关的理论，我们发现：如果要符合客观性或真实性的要求，必须满足下面两方面的要求：①数字证据所记录的内容未曾改动。②产生数字证据的计算机系统或程序在相应的时段内运行是正常的。只要能做到这两点就足以说明数字证据是真实的，我们不能以对其可靠性的质疑而否定其可接受性。

在英美法系国家（采用当事人主义诉讼模式）和大陆法系国家（采用职权主义诉讼模式），虽然表现为两种不同的立法模式，法官的职权也有所不同，但是对于不符合三性要求的证据，法官都会将其排除在可采证据范围之内。虚拟物交易纠纷中的数字证据如果不具备关联性、合法性、客观性或真实性之一的话，法官可以依据法律或自由裁量权而将其排除，不得作为认定案件事实的根据。也就是说，证据排除规则在虚拟物交易纠纷中依然适用，也依然将发挥很大的积极的作用。

五、虚拟物交易纠纷中证据的证明力问题

证据的证明力，是指证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。有的证据具有很强的证明力，有的证据具有较强的证明力，有的证据只具有较弱的证明力，证据证明力之间的差异是客观存在的^[34]。

在进行虚拟物交易纠纷解决时，法院如何认定其收集到的数字证据或由当事人提供的数字证据的证明效力，直接关系到玩家的切身利益，而且其中的问题也很复杂。

首先，人们对于数字证据自身的不安全和不可靠因素存在普遍的担心，没有认识到其在实际生活中的作用，所以其证明力在很大程度上受到质疑。比如说，计算机存储的证据和传统的证人证言相比，两者都可能存在失真的可能性，因为计算机数据在形成之初可能不能反映当事人的意思，在形成之后可能遭到改动，传统的证人证言也肯定不能百分之百地如实反映事实真相，它随着人们喜好、能力、利害关系等因素而改变，而且后面的因素不仅有客观因素，而且有主观因素，如电子签名与传统签名相比而言，两者都存在被造假的可能性，前者造假主要是借助技术手段，而后者造假往往只能靠经验型的笔迹鉴定来解决，显然前者的可靠性要大于后者^[35]。在以后，随着人们对于计算机内在可靠性的信心增强，数字证据的证明力也必将得到很大的提高。

其次，数字证据很容易被复制，那么其复印件同原件相比，或者说原始数字证据与派生数字证据相比，证明力的大小如何？对此，北京市高级人民法院2001年9月颁行的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第5条规定：书证的副本、复制件、节录本，物证的复制品、照片、录像，只有经与原件、原物核对无误，或者经对方当事人确认，或者经鉴定证明真实的才具有与原件、原物同等的证明力。用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。但是这一规定没有说明除了公证和自认以外，还有没有其他的方式来说明数字证据的证明力，很显然这一点是不科学的。如果可以找到数字证据的原件的情况下，法官也可以对其复印件进行核对，如果核对无误的话，就应当认定其有证明力，此外，法官也可以聘请计算机专家，对于数字证据的复印件的真伪进行鉴定，如果鉴定结论符合数字证据原件的要求，则也应当认定其有证明力。

与此相关的证据规则为英美法系的最佳证据规则。塞耶给最佳证据规则下的定义是：为证明文书的内容，文书的原件是第一位证据，除非不能提供原件的原因得到合理解释，否则第二位证据不可采性。可见，证据原件的证明力要远远大于副本或复印件。而我们知道虚拟物交易，由于其以计算机和互联网为依托，要依据特定的物质载体才能表现出来，所以也就相应地产生了原生数字证据和派生数字证据。原生数字证据就是指证据首先固定于磁盘、软盘和光盘之上，具有直接的证明力，除此之外，任何对信息的复制而来的数字证据均属于派生数字证据，包括通过屏幕显示的和对电脑里的相关数据打印出来的文件。按照最佳证据规则，派生数字证据的证明力要远远低于原生数字证据。但是考虑到数字证据本身的特殊性，笔者觉得采用一个特殊的规则来规制它可能会收到更好的效果。这一规则即：功能等同原则。

所谓的功能等同原则是指在法律上将相同功能的行为或制度赋予相同的法律效力的原则。功能等同原则是法律随社会发展，尤其是随科技发展而克服自身刚性的伸缩器。在网络时代，功能等同原则发挥着重要的注释作用^[36]。数字证据要想被法院作为定案的依据，必须通过显示或打印的方式，使那些证据为人们所知悉，这决定了显示或打印不会改变原生证据的性质。而且数字证据产生以后，由于计算机系统自身运行的需要，也需要把这些数据固定在其他的载体上，否则将会很快消失，这点突出了数字证据被复制的必要性。结合这两方面的要求，我们认为应当赋予显示和打印的数字证据在经过公证、自证、核对、鉴定后与原生的数字证据具有同等的效力，这样做的话有助于增强数字证据在虚拟物交易纠纷中的证明作用，也有助于法院案件的审理和效率的提高。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十二条这样规定：调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。这是功能等同原则在实际生活中的一个很好的运用。

总结上面的情况和我国司法实践，我们对于数字证据的证明力的认定可以参照以下的标准：①法院对于某一数字证据的证明力进行认定的时候，应当综合审查其可靠性、关联性和合法性等因素，然后基于自由裁量权赋予其相应的证明力。②在认定其可靠性时，要注意数字证据的生成、存储、传送与收集各个环节，审查其是否被删改过。③通过公证、自证、核对、鉴定的数字证据应当认定为其与原件具有相同的证明效力。④就同一事实存在若干的数字证据时，经过公证的数字证据，其证明效力大于没有经过公证而获得的数字证据；由不利方掌握的数字证据的证明力大于由有利方掌握的数字证据的证明力。

六、虚拟物交易纠纷中证据的收集、保全、审查和鉴定

虚拟物交易纠纷中所生数字证据由于其本身的特殊性，对收集证据的主体和采取的方式等也相应地提出了新的要求。其取证主体更多的是依赖于电脑专家和网络警察。因为数字证据存储在各类介质之上，是无群多数据的集合体，尽管经过计算机设备处理以后可以转化为被人们感知的文字和图像，但是其本身并不能为人们所认识，所以收集数字证据就带有很强的技术性。一般的原告游戏玩家虽然他们也懂一些计算机和网络的知识，但是全面、完整地收集其所需要的证据还是有很大的困难，这就使得他们取证的时候更多的依赖于电脑专家和网络警察。无论是法院依据职权收集证据还是当事人自行收集证据，都应当认识到电脑专家和网络警察在这方面的积极作用。

虚拟物交易中数字证据的保全是一个值得我们好好思考的问题，也是解决虚拟物交易纠纷的一个重要环节。一个数字证据保全的重要方法就是进行“网络公证”。所谓的网络公证（Cyber Notary Authority，简写CNA），指由特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术，对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明，以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统^[37]。从2000年9月，我国已经开始着手对网络公证进行系统的研究，其具体的流程是：当事人双方确定对数据电文内容予以公证，只需在自己的电脑中下达一些指令，该数据电文内容就会被加密传送到网络公证中心。网络公证员对双方的数据核实无误后，加入自己的数字公证，并留存一份，对一份数据电文的公证也就完成了，省时、省力且准确性也高^[38]。但是实际生活中，其在很多的环节上还是依赖于传统手段而完成，因此，很多方面还亟待完善。与此同时我们要注意的是，这里所说的保全不仅仅是指诉讼保全，而且应该包括平时的电子数据档案化管理制度。针对这一具体问题，有人提出了比较新颖的观点，即“在网上设立一个虚拟第三方，专门用来保存各类网络用户自愿发送来请求保存的数据电文并保证其内容、格式和其他隐含信息（IP地址、发送路径、发件人、收件人、附件、邮件大小、时间邮戳及其他信息）等保持其生成时的原始状态不受删改，在需要时提交给司法机关作为原始证据使用，这应该是技术上可以实现，能有效地解决网络取证难题并能得到现行法律的支持的解决方案”^[39]。总体说来，这个方案看起来还是比较可行的，我们要做的就是在实践中不断探索，不断对其进行完善。

虚拟物交易中数字证据的审查和鉴定的目的是为了确保所采用的证据真实可靠并且具有证明力，是司法人员的一项重要任务。审查其真实可靠性时，要对每一个证据的来源进行审查、判断，不同的证据来源可能其真实性不同，其次是要审查数字证据本身的内容，看其是否能够反映案件的客观事实，最后要结合其他的证据材料，综合分析其能否达到被法院采取的证据的要求。当然，这里边的一些技术性问题仍然是离不开电脑专家和网络警察的支持，比如说在虚拟物交易纠纷产生以后，为了查清案件的事实，对于一些专门性的计算机问题，法院依据职权或者是依据当事人的申请指定、聘请具有这一方面知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题进行判断从而得出结论。

【注释】

[1]李祖全：《论虚拟财产》，载《时代法学》2005年第6期。

[2]寿步、徐彦冰、王秀梅：《网络游戏虚拟物的财产权定位》，载《电子知识产权》2005年第5期。

[3]寿步、徐彦冰、王秀梅：《网络游戏虚拟物的财产权定位》，载《电子知识产权》2005年第5期。

[4]彭晓辉：《我国网络游戏中的“虚拟财产”的法律保护问题》，载《中南财经政法大学学报》2004年第9期。

[5]解忠讳：《虚拟财产纠纷中的举证责任分配》，载《信阳农业高等专科学校学报》2005年第6期。

[6]彭霞：《试论网络虚拟财产的法律保护》，载《重庆工学院学报》2005年第6期。

[7]彭晓辉：《我国网络游戏中的“虚拟财产”的法律保护问题》，《中南财经政法大学学报》2004年第9期。

[8]“时间邮戳”是用户所使用的计算机系统在用户制作和发送的数据电文上加盖的时间标记。它可以证明一份数据电文在一个特定的时间点是否存在，同时也为每一份数据出现或同一份数据修改的时间顺序给以证明。

[9]白而强：《互联网证据保全》，http://www.yxzg.com.cn/FaLv/ShowArticle.asp?ArticleID=57，2007年6月28日访问。

[10]GM520网络游戏交易平台这一实例分析来自2007年8月～2007年9月的调研情况之总结。

[11]赵钰：《利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7220，2007年3月20日访问。

[12]赵钰：《利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=7220，2007年3月20日访问。

[13]ICP证全称是《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》，是指通过互联网向上网用户提供有偿信息、网上广告、代制作网页、电子商务及其他网上应用服务的公司必须办理的网络经营许可证。

[14]周菁：《从数据到证据——浅议电子证据的收集和审查》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年12月法学理论与实践专辑。

[15]齐爱民、刘颖：《网络法研究》，法律出版社2002年版，第408页。

[16]商建刚：《网络法》，学林出版社2005年版，第131页。

[17]浦曾平、俞云鹤、寿步：《软件网络法律评论》，上海交通大学出版社2004年第一版，第206页。

[18]何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月第一版，第3页。

[19]刘品新：电子证据的地位观，载http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14458。最后访问日期：2005年5月16日。

[20]［美］Eoghan Casey：《数字证据与计算机犯罪》，电子工业出版社2004年9月第二版，第4页。

[21]齐爱民、刘颖：《网络法研究》，法律出版社2003年1月版，第320页。

[22]于海防、姜沣格：《论数字证据——概念、类型与规则之探讨》，《法律科学》2002年第5期。

[23]陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年10月版，第69页。

[24]《论数字证据——概念、类型与规则之探讨》，载http://www.chinalww.com/20060914/115823853533267_3.shtml。最后访问日期2006年9月20日。

[25]李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论丛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第444～445页。

[26]刘品新、张斌：《电子证据在我国的法律地位》，载《证据学论坛》（第6卷），中国检察出版社2003年5月版，第185页。

[27]张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2001年11月7日。李学军：《电子数据与证据》，载《证据学论丛》第2卷，中国检察出版社2001年版，第445～446页。

[28]汪建成、刘广三：《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第759页。

[29]［美］Eoghan Casey：《数字证据与计算机犯罪》，电子工业出版社2004年9月第二版，第6页。

[30]何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月版，第25页。

[31]游伟、夏元林：《计算机数据的证据价值》，载《法学》2001年第3期。

[32]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年10月版，第1页。

[33]张永泉：《民事证据采信制度研究》，中国人民大学出版社2003年10月版，第12页。

[34]参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年7月版，第131页。

[35]参见何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月第1版，第138页。

[36]齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年4月版，第17页。

[37]《出国需求旺盛　网络公证将取代传统公证》，载http://www.legalinfo.gov.cn/gb/pufa/2002-07/26/content_1015.htm。最后访问日期2005年6月10日。

[38]刘品新：《揭开“网络公证”的面纱》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=14461。最后访问日期2005年6月10日。

[39]白而强：《互联网电子证据保全》，载http://www.netlawcn.com/second/article.asp?artno=1337。最后访问日期2005年6月10日。