网络游戏中虚拟物刑法保护的困境

第一节　网络游戏中虚拟物刑法保护的困境

据2007年的调查数据显示，2006年上半年中国互联网游戏市场规模已经达到32.75亿元^[1]。韩国一家顶尖游戏公司指出：“中国的游戏市场潜力非常大，再过两三年，在中国大陆可能出现一个比中国台湾、日本和韩国三个市场累加之和还要大的在线游戏市场”^[2]。面对如此巨大的“利益蛋糕”，一些涉嫌违法的行为开始滋生并迅速蔓延。

一、两起国内首例判决

2007年1月，深圳市南山区法院审理的一起案件中，被告通过编写并销售外挂软件在短短几个月中获利19余万，法院以非法经营罪判处主犯有期徒刑1年零6个月^[3]。这是国内首次判决的利用非法外挂牟利案^[4]。

2007年3月，上海市浦东新区法院审理的一起案件中，被告通过修改“官服”数据和将“私服”上生成的数据传送到“官服”的方式来获得一些游戏装备和武器，并将之出售给其他玩家，在不到一年的时间内获利200余万，法院以职务侵占罪判处主犯有期徒刑5年^[5]。这是国内首次判决的出售非法装备牟利案^[6]。

总结以上两起案件，可以归纳出以下共同点：

（1）从被告的行为上看，这两起案件都呈现出时间短，获利大的特点。正是由于这一特点，使得司法实践从其社会危害性的角度出发，考虑追究两起案件中行为人刑事责任的可能性。

（2）从起诉方的角度看，这两起案件都是由检察院提起公诉，并判决被告承担刑事责任的案件。两案中检察院均以侵犯著作权罪提起公诉，但最后一审法院均非以著作权犯罪作出判决，前者一审所定罪名是“非法经营罪”；后者一审所定罪名是“职务侵占罪”。

（3）从法院的角度看，立法上的空白给法院在定罪、量刑上带来了极大的难度。在证据的认定上，被告非法获利与游戏运营商的损失都没有明确可供依照的计算标准。如果说被告的非法获利在某些情况下还可通过主犯与从犯间的资金往来数额来认定^[7]的话，游戏运营商的损失则确实变成看不见、摸不着的东西。游戏运营商的损失显然不能和被告的非法获利额直接画等号，因为被告的获利额中还包括了购买被告外挂和“非法虚拟物”^[8]的玩家所遭受的损失。

二、网络游戏中刑法适用的困境

在上述两案中，破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、职务侵占罪的罪名在各案的刑事拘留、批准逮捕、一审判决等不同阶段都有所涉及。然而，针对网络游戏中不同的涉嫌违法行为究竟应该如何适用刑法条文来定罪量刑，却依然是摆在人们面前的难题。这种困难体现在无论以何种罪名来进行规范都会产生“不合身”的感觉。

1.破坏计算机信息系统罪

由于网络游戏运行在计算机信息系统上，故围绕网络游戏而实施的违法行为，人们首先想到适用的刑法条文即是第286条关于破坏计算机信息系统罪的规定。然而，仔细分析即会发现，刑法的这一规定并不能适用于上述两案中的行为。

从我国刑法的规定来看，破坏计算机信息系统罪包括违反国家规定的三种行为：①对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；②对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；③故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。

上述两案无法适用本项罪名，一方面是因为两案中的行为是否“造成计算机信息系统不能正常运行”、“影响计算机系统正常运行”难以认定；另一方面是因为对于“后果严重”，目前尚无司法解释给以明确界定。

显然，这应该是两案虽然以此罪名进行了刑事拘留，却并未以此罪名提起公诉的原因。

2.侵犯著作权罪

依照刑法第217条的规定，构成侵犯著作权罪，必须满足2个要件：其一，未经著作权人许可；其二，复制发行他人作品。2004年12月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”^[9]。

笔者认为，上述两案中被告人的行为均难适用侵犯著作权罪进行规制。

首先，编写和传播外挂的行为并非复制发行“他人作品”。①其传播的并非他人作品。外挂程序虽需依赖网络游戏程序来运行，但它并不等于游戏本身的客户端程序^[10]。因此，对于行为人来说，其通过互联网络传播的并非“他人作品”，而恰恰是“自己的作品”。②实践中很难认定外挂是否构成对网络游戏程序的复制。外挂在程序大小、外观特征、使用功能上都与网络游戏程序有本质的不同，故无法从外部特征判断是否存在侵权复制行为。这就必须对外挂程序与网络游戏程序进行比对、鉴定。而根据目前的情况，网络游戏运营商一般都是代理国外网络游戏软件著作权人的作品，他们自己无法提供源代码，而外挂制作者又绝不会主动交出外挂软件的源代码。这样，就只能对这两个程序进行反编译，而这在目前的技术条件下，需要相当长的时间和成本，在实际工作中不具有可操作性^[11]。因此有关外挂是否构成对网络游戏程序的复制，在实践中往往难以认定。

其次，修改游戏虚拟装备数据的行为并不符合侵犯著作权罪的构成要件。①由于游戏装备的数据并非计算机软件，因此复制、修改游戏装备数据并不构成复制他人作品。②只字片语由于缺乏原创性，往往难以受到著作权的保护，而与游戏装备相对应的数据代码本身就非常短小，并不能构成著作权法上所称的“作品”。由此可见，修改游戏装备数据不能构成侵犯著作权罪。

故此，虽然检察院以“侵犯著作权罪”提起公诉，但这两起案件最后均未以侵犯著作权罪定罪判决。

3.非法经营罪

1998年12月23日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”前文所述深圳市南山区法院在所审理案件的一审判决中，将被告编写、传播的外挂软件定为“非法出版物”，从而以“非法经营罪”给被告的行为定罪，其主要依据是上述司法解释将“出版、复制、印刷、发行非法出版物”的行为纳入到刑法第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，从而以“非法经营罪”进行规制。但这一认定仍可商榷。

首先，外挂软件是否属于“非法出版物”仍有争论。2004年7月1日起实施《出版物市场管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署第20号令）第二条：“本规定所称出版物，是指报纸、期刊、图书、电子出版物等。”而外挂软件自然不属于报纸、期刊和图书，因此只可能被纳入电子出版物。按照《国家税务总局关于明确电子出版物属于软件征税范围的通知》（国税函［2000］168号）规定，“所谓电子出版物是指把应用软件和以数字代码方式加工的图文声像等信息存储在磁、光、电存储介质上，通过计算机或者具有类似功能的设备读取使用的大众传播媒体。电子出版物的标识代码为ISBN，其媒体形态为软磁盘（FD）、只读光盘（CD-ROM）、交互式光盘（CD-I）、照片光盘（photo-CD）、高密度只读光盘（DVDROM）、集成电路卡（IC-card）。”这一规定对于电子出版物的媒体形态采用了穷尽列举的方式，而外挂软件并非存储在任何上述媒体形态中。

其次，上述司法解释第11条的规定，对于此类行为的认定上所给出的限制性定语是非常严格的，包括“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”、“情节严重”。虽然该解释对于“情节严重”和“情节特别严重”进行了详细规定，却并没有解释“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”如何构成。更有学者认为刑法第225条最后一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”虽然“具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险”^[12]，故其适用范围应严格依法而定。故此，编写、传播外挂软件的行为能否落入此条而定非法经营罪仍存在学理上的障碍。

前文所述上海市浦东新区法院审理的一审案件中的游戏装备数据和代码更不能构成“非法出版物”，因此，该案中被告人的行为不可能构成非法经营罪。

4.职务侵占罪

深圳市南山区法院判决的案件中被告人与游戏运营商之间不存在雇佣关系，故不可能构成职务侵占罪。上海市浦东新区法院判决的案件中，被告人的行为主要分成两部分：①利用其在网络游戏运营商任游戏项目管理中心运维部副经理的职务之便，通过直接修改官服上的数据，增加其共犯在官服上所建游戏人物项下的装备；②利用上述职务之便，将私服上生成的数据包传送至官服，以在游戏人物身上增加或修改游戏武器或装备。可见，被告人的行为运用了运营商公司职员这一便利，故有可能构成刑法第271条规定的职务侵占罪。但该法院最终以职务侵占罪进行定罪，却值得商榷。

从职务侵占罪构成的客体要件来看，被告出售的游戏装备并非刑法第271条中所指的“本单位财物”。

其一，此类游戏装备并非游戏运营商所有的财产。从上海市浦东新区法院对该案事实的认定来看，被告人所出售以获利的游戏装备，并不是在官服上通过正常的游戏途径、由玩家投入点卡并在点卡购买的游戏时间内、通过练级和打怪等过程获得，而是通过直接修改官服的数据或者通过在私服上先行生成而后再传送到官服以修改数据的方式获得。这种游戏装备并不能构成《民法通则》上所称的公民或法人的合法收入。游戏运营商告知其他玩家该武器装备是“非法产生”的，这表明，游戏运营商可以区分正常的游戏途径产生的武器装备与该案中被告人通过修改产生的武器装备，也表明了被告人出售的武器装备与运营商官服上通过正常的游戏途径产生的武器装备有本质的区别。既然该装备产生的途径并不正常，是一种不被运营商认可的虚拟物，因此运营商不可能对其本身就并不认可的虚拟物享有财产所有权。职务侵占罪所侵犯的客体应该是公司、企业或者其他单位的财产所有权，即侵占的应该是公司财物。本案中被告人出售以获利的游戏装备并非游戏运营商的合法财产。

其二，此类游戏装备并非运营商虽尚未占有、支配但属于其所有的债权。依该案一审判决认定的事实，该游戏装备并非玩家依运营商的EULAs（最终用户协议）中规定的游戏规则产生，最终用户协议根本无法规制本案中围绕所涉虚拟装备产生的权利义务关系，因此该装备不属于游戏运营商依合同所能享有的债权。

其三，此类游戏武器与装备也并非游戏运营商依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。关于网络游戏中虚拟物究竟应该归入财产权中的物权、债权还是知识产权，学界有不同的观点。但在本案中，即使是从学理角度进行讨论，不论将此类游戏武器和装备归入物权、债权，还是归入知识产权，职务侵占罪都不能成立。若将游戏武器和装备归入物权范畴，则如前所述，运营商并不能享有该游戏武器和装备的所有权（物权）。若将游戏武器和装备归入知识产权范畴，则因为在刑法的“侵犯知识产权罪”一节中对侵犯知识产权问题已有特别规定，同时职务侵占罪的构成要件中的“客体方面”并不包括单位的知识产权，所以不能再适用刑法第271条而构成所谓职务侵占罪。本案司法鉴定结论强调了游戏武器和装备对于玩家的重要意义，似乎倾向于将虚拟物归入债权，此时，游戏武器和装备就是玩家享有的可以要求运营商提供该虚拟物上所记载内容的特殊服务的债权。因此，游戏武器和装备只能是玩家享有的债权凭证，不过是由运营商依法定或依合同管理和使用。以上讨论仅对依正常游戏途径产生的网络游戏虚拟物而言。但是，本案中所涉的此类武器和装备并非正常途径产生，因此不可能成为玩家享有的债权而成立玩家的合法财产权。所以，此类游戏武器装备并非运营商依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。

既然被告修改和出售的游戏装备并不属于“公司财物”，那么“职务侵占罪”的定罪就不能成立。

总之，在用上述各项罪名在规范网络游戏相关行为时，都存在法律适用上的困境。这种困境的产生，有着多方面的原因，但笔者认为最主要的原因有二：①有关虚拟物、外挂、私服等网络游戏基本概念还没有正式的解释，其法律属性亦在争论之中；②围绕虚拟物、外挂、私服等产生的涉嫌违法的行为并没有刑法上明确的法律条文做指引，要用传统的刑法罪名来规范这种新的行为，自然会发生法律适用上的困难。

三、评论和建议

以上两个案例，从一个侧面反映了刑法在规范网络游戏中虚拟物相关涉嫌违法行为时的乏力。而针对不同的行为，以现有条文去生搬硬套只会导致这种困境的恶化。撇开立法的空白不谈，从学理上看，有关网络游戏中的虚拟物是否能被纳入财产权的范畴受到现实法律的保护，围绕虚拟物展开的“不当”行为是否能构成民事侵权，都是尚在讨论中的问题，作为最严厉保障手段的刑法，若要介入这一空白领域，必须有所坚持。

（1）罪刑法定原则不应被抛弃。一方面，法无明文规定不为罪。若某种行为不能纳入现行刑法规定的任何一种罪名中去，则不应作出有罪判决。另一方面，对于堵截构成要件^[13]的解释和适用应尽量限定在狭义的范围内，避免进行扩大解释，以防导致滥用。

（2）“社会危害性”认定的标准不应是片面的。贝卡利亚曾说过“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”^[14]。很显然，刑法这一最严厉、专为惩治犯罪行为而设的法律是否应介入某一领域，应以存在于该领域行为的社会危害性大小作为衡量标准。这也是社会危害性作为犯罪的最基本特征所决定的。而单纯的以某类行为所获利益的多少来衡量这一行为的社会危害性显然是片面的。

（3）刑事惩罚应慎入游戏领域。总的来说，在现阶段对网络游戏中虚拟物相关问题还缺乏深入的认识、研究的情况下，忽视网络游戏产业的复杂性与特殊性，违背刑法的谦抑性，不加区分地扩大刑法调整范围与过度适用刑罚都是不合理的。刑法对网络游戏虚拟物的保护应控制在适度范围内，刑事惩罚应慎入游戏领域。