监督·管理过失与信赖原则适用

四、监督·管理过失与信赖原则适用

(一)理论的纷争

在监督·管理过失的场合，能否适用在交通事故领域发展起来的信赖原则，在德、日刑法理论上颇有争议。

在德国刑法理论上，学者一般主张在监督·管理过失的场合，不能援用信赖原则来限制注意义务。例如，罗克辛教授主张：“在参与工作人员的共同作用下，在参与人(例如指导手术的医生)具有特别的监管义务(例如面对还没有经验的助理医生)或者其他监督任务之处，信赖原理必须退居次要地位。”并指出：“谁具有这种使信赖原理失去效力的特别义务，以及这种义务在什么程度上发挥作用，还必须对共同工作的具体形式进行更详细的调查； 这里的指导原则必须是：在考虑其他的情况下，这个最有资格的共同参与人可以承担的监管义务，只能像他在没有忽略自己个人工作部分的危险时所能够履行的一样多。”^[58]当然，也有比较缓和的观点，例如，施特拉腾韦特教授虽然也主张在监督·管理过失的场合，不允许信赖相对方的行为会符合注意义务要求，但是，他同时也指出，为了进行有效的社会分工，如果没有出现特殊的情况，信赖原则也可以用来限制监督义务。^[59]

在日本刑法理论上，围绕这个问题的争论比较激烈，主要有三种观点的对立。第一种观点是否定说，该说着眼于监督者与被监督者之间这种纵向的支配从属关系，认为只要是立于监督他人行动的立场，适用信赖原则就不妥当。在否定说看来，信赖原则与监督义务是二律悖反的关系，如果在这种场合适用信赖原则，就是将过失责任转嫁给处于末端的从业员，使处于上位的监督者容易逃脱责任。例如，大谷实教授认为，在监督过失的场合，由于被监督者相当于监督者的“手脚”，所以原则上不适用信赖原则。^[60]除此之外，土本武司、石塚章夫、井上祐司、山中敬一等学者也持这一观点。第二种观点是肯定说，该说以预见可能性这一概念的不明确性为前提，认为分工本身就是基于信赖而实现的，因此，即使在监督·管理关系的场合，仍然具有适用信赖原则的余地。^[61]目前多数日本学者都持这一观点。第三种观点是区别适用说，该说根据其主张的对监督·管理过失的分类，认为在“直接介入型”场合几乎没有考虑适用信赖原则的余地，而在“间接防止型”场合，则可以适用信赖原则，但是与交通事故领域相比，其适用受到一定限制。^[62]但是，由于这种分类本身就存在问题，因此第三种观点没有获得其他学者的支持。

综上所述，德国刑法理论对监督·管理过失场合是否适用信赖原则的问题，显得比较谨慎，即原则上排除该原理的适用。而日本刑法理论中，虽有一些学者反对该原则的适用，但是多数学者对此问题还是表示了肯定态度。在我国刑法学界，随着对监督·管理过失理论和信赖原则认识的深入，刑法学者们也一般主张在监督·管理过失中适用信赖原则。^[63]

(二)判例的立场

与理论纷争呈鲜明对比的是，德、日刑事司法实务对信赖原则的适用提供了比较宽阔的空间。在前文介绍的森永奶粉砒霜中毒事件的判决和北大电子手术刀事件的判决中，都涉及了作为监督者对被监督者的信赖关系。除此之外，白石中央医院火灾事件的判决、日本拌酱工厂氯气泄漏事件的判决也都承认了在监督·管理过失场合中对信赖原则的适用。特别是后一判决被认为是在日本最高法院对于在监督·管理过失领域是否适用信赖原则明确表态的典型案例。

该案件是不熟练的技术员在把液体氯气灌入储藏容器时，错误地打开了排放管道，使大量的氯气放出，给附近的居民等造成了伤害。对于本案，日本最高法院认为，把不熟练的技术员配置到技术班的工厂制造科长和身为技术班负责人的技师，本来应该在事前对不熟练的技术员进行安全教育，使其充分认识到没有熟练技术员的直接指导监督就不得操作管道，而且，熟练技术员也应该对不熟练的技术员予以指导监督的教育，然而他们却懈怠了这些义务，配置了不熟练的技术员。据此，能够认定该制造科长和技师成立业务上的过失致伤罪。同时，判决还指出：“如果彻底地进行了上述的安全教育或者指示，通常就允许信赖熟练的技术员遵守它，即使如此，存在尚不能信赖的特别情况时，就原本不允许把不熟练的技术人员配置到技术班。”^[64]由此，日本最高法院确立了在监督管理过失场合也适用信赖原则的基本态度。

(三)本书的观点

从结论上讲，笔者认为，在监督·管理过失场合是能够适用信赖原则的，但是必须进行一定的限制。

首先，从笔者前面所主张的信赖原则是对预见可能性进行限定的原理这一立场出发，鉴于预见可能性的模糊性和信赖原则的规范性，以信赖原则来限定预见可能性具有独特的作用。正如日本学者大塚裕史教授所说：“由于预见可能性概念富于弹性，特别是在发生结果之后来考虑的话，只要想肯定它，什么时候都可以肯定它，因此，将作为规范、制约预见可能性原理的信赖原则导入主观的预见可能性中，具有重要意义。”^[65]

其次，从企业组织体实际分工的情况来看，在数个参与者共同作业的场合，纵向和横向的分工体系本来就是以相互之间的信赖为基础的。如果缺乏基本的信赖关系，那么这种纵横的分工体系就根本无法实现。

再次，从监督者与被监督者之间的工作关系来看，如果轻易地适用信赖原则来排除监督者·管理者的过失责任的话，那的确是以牺牲被害者并将责任转嫁给处于末端的从业员为代价的，因而是有失公平的。但是，只要对这种适用进行适当的限制，就可以避免这种弊端。因此，没有理由因噎废食，从根本上否定该原则对确定预见可能性和限制过失犯处罚范围的重要意义。

所以，笔者认为，在监督·管理过失场合讨论信赖原则的适用问题时，关键在于如何对信赖原则的适用做出合理的限定。对此，日本学者大塚仁教授有一段概括性评价。他认为：“在论及监督过失时虽然也能承认信赖原则的适用，但是与上述一般过失中的情形稍微有些不同。即，监督者基于其在组织内是上位者的地位，一方面与作为相互协助、共同工作的同伙中的一般过失相比，更能信赖的是下位者的被监督者，但是，另一方面，作为上司，又应该监督部下的行动，使其不发生错误，所以，可以说存在信赖原则的适用受到制约的一面。特别是，部下担当的工作包含着对人的生命·身体的高度危险时，以及部下不具有充分的能力时，上司的监督义务就大，很多情况下就不适用信赖原则。”^[66]他的意思概括来说就是虽然原则上能肯定信赖原则的适用，但是鉴于本来存在的监督·管理义务，所以必须对这种适用进行限定。比如，在从事具有高度危及人身安全的业务时，在被监督者不具有相应能力以至于必须依赖监督者的指挥、教育等行为时，信赖原则就受到限制。例如，在上述日本拌酱工厂氯气泄漏事件中，身为工厂制造科负责人的科长和身为技术班负责人的技师，既然将不熟练的工人安排在需要熟练技术的技术班，那就不能信赖他能够适当地履行技术工作，所以，判决否定了信赖原则的适用。

笔者认为，大塚仁教授的这一论断较为准确地概括了在监督·管理过失领域适用信赖原则的正确的基本态度，因此可以说是比较务实的论断。但是这种论断毕竟是概括性的，在监督·管理过失领域适用信赖原则，仍然需要更为具体的限制规则。对此，日本学者也做了不少努力。例如，大谷实教授指出，在组织上的过失领域适用信赖原则时，应当主要考虑以下三点：(1)在没有确立分工体制或者分工体制不完备的场合，就有必要进行防灾、防止错误行为的检查·监督义务。因此，在这种场合，不能适用信赖原则。(2)在对业务分担者的能力存在疑虑时，通常应当从客观的预见可能性的观点出发，对上位的监督者科处除去这种危险性程度的监督义务和检查义务。因此，在这种场合，不能适用信赖原则。(3)业务的危险性越高，注意义务范围就越广，适用信赖原则的余地就越小。^[67]

除此之外，甲斐克则教授从实质的信赖关系的角度出发主张：要适用信赖原则，监督者与被监督者之间必须具有实质上的信赖关系，这种实质上的信赖关系，并不是以信赖的“相当性”这种规范的判断模式为标准，而是以两者之间是否存在以避免结果为目标的日常的信赖积累为中心来判断。只有在具备这种值得法律承认的实质的信赖关系条件下，才能从心理上显著地缓和对回避结果的动机，监督者也就因此对结果的发生无法具体地预见。例如，在医师与护士的工作关系上，不是看护士是否熟手； 在防火对象的管理权者与防火管理者之间的关系上，也不是看防火管理者是否以一定的程序被选出这种形式上的判断为核心，而是从是否具有以避免结果为目标的日常的信赖积累为中心来考虑。并且这种实质的信赖关系必须一直持续到行为时点，如果在行为时点出现了足以使这种实质的信赖关系破裂的事态，且监督者对此已有认识的场合，信赖原则就无法适用。^[68]

笔者认为，上述日本学者的几种观点之间并不矛盾，可以并存。首先，作为在该场合适用信赖原则的形式条件，必须要有明确的分工协作体系，而且相关业务分担者要具备相应的应对能力。例如，把对安全技术不熟练的学徒安排到需要熟练技术的技术班，就是不允许的。如果真这么安排了，就不得信赖他能够妥善地完成技术工作，因此必须对他进行必要的安全技术教育，并配备一定的业务指导员，临场监督·指挥他正确完成任务。

其次，作为在该场合适用信赖原则的实质条件，在监督者与被监督者之间，必须存在实质上的信赖关系。这种实质的信赖关系，必须如甲斐克则教授所说的那样，通过日常的以避免结果发生为目标的信赖的积累来认定。也就是说，只有通过一段时间的合作和对下属的考察，作为上位的监督者才能信赖其下属能够妥善进行工作。因此，对于刚刚承担工作的员工来说，即便他具备了相应的注意能力，身为上位的监督者也不能轻易相信他就一定能妥善地进行工作。只有经过一段时间的磨合、考察之后，才能根据该员工的实际工作状态，来决定是否能信赖他。

再次，为了在该场合适用信赖原则，身为监督者必须切实履行他本来应尽的监督义务。即使运用信赖原则来限制行为人的注意义务，也不等于免除了行为人的注意义务。特别是在负有监督·管理过失的场合，身为监督者·管理者而言，他本身就负担着监督·管理部下谨慎行为的任务。因此，即便适用信赖原则，也不能连这种义务也排除掉。所以，正如上述日本学者大塚仁所说，监督·管理过失场合中信赖原则的适用，与一般过失场合中信赖原则的适用是有所不同的。即便是通过日常的积累，形成了实质的信赖关系，因而可以允许监督者信赖被监督者妥当地履行职责，但是，也不能完全免除监督者在此之后的对被监督者的监督·督促·再教育的义务。因此，在这种组织体过失中，身为上位的监督者，还必须确立某种定期检查、考察的安全防范体制，以便在日后的工作中时常履行其监督义务。

最后，在监督者发现被监督者工作存在疏忽，或者发现安全防范体制存在疏漏，以致于有可能引起重大侵害结果时，就不能再轻易地信赖被监督者能及时改正、改善。因此，在这种情况下，身为监督者就应当正确履行自己的监督·管理职责，要求被监督者及时改进工作状态，及时改善安全防范体制。

【注释】

[1]当然，作为过失犯的实行行为，具有法益侵害具体的危险则是必要的，这一点毋庸置疑。

[2]参见［日］松原久利：《业务上过失致死伤罪における业务の意义》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第122页。

[3]参见［日］福山道义：《业务上过失と重过失》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第209～212页。

[4]参见［日］大塚仁著：《刑法概说(各论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第370页。

[5]转引自［日］松原久利：《业务上过失致死伤罪における业务の意义》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第122页。

[6]以上参见［日］福山道义：《业务上过失と重过失》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第212～214页。

[7]参见［日］松原久利：《业务上过失致死伤罪における业务の意义》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第123页。

[8]以上参见［日］福山道义：《业务上过失と重过失》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第214～219页。

[9]参见［日］内藤谦著：《刑法讲义总论》(下)Ⅰ，有斐阁1991年版，第1170～1171页。

[10]参见［日］内田文昭著：《刑法》Ⅰ(总论)，青林书院1997年补正版，第127页。庄子邦雄、内藤谦等学者也持相同观点。

[11]参见［日］松原久利：《业务上过失致死伤罪における业务の意义》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第122页。

[12]参见［德］李斯特著、施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年修订译版，第310页。

[13]参见甘雨沛等主编：《犯罪和刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第167页。

[14]参见林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第265页。

[15]转引自陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第177～178页。

[16]参见林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第265页。

[17]参见赵秉志：《过失犯罪的基础理论问题探讨》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第41页。

[18]［日］佐久间修：《管理·监督过失と过失犯の理论》，载《现代刑事法》2002年第6期，第12页。

[19]参见［日］板仓宏著：《刑法总论》，劲草书房1998年新订版，第286～287页。

[20]参见［日］川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第214～215页。

[21]参见［日］佐藤文哉：《监督过失——火灾事故を素材として》，载［日］芝原邦尔编：《刑法の基本判例》，有斐阁1988年版，第48页。

[22]参见［日］林干人著：《刑法の现代的课题》，有斐阁1991年版，第36页。

[23]参见［日］吉田敏雄著：《刑法理论の基础》，成文堂2005年版，第164页。

[24]参见［日］山中敬一著：《ロースクール讲义·刑法总论》，成文堂2005年版，第207～209页。

[25]参见［日］西原春夫：《监督过失(1)——白石中央病院事件》，载［日］平野龙一等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第三版)，有斐阁1991年版，第118～119页； ［日］板仓宏：《监督过失(4)——千日デパート事件》，载［日］平野龙一等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第三版)，有斐阁1991年版，第125页。

[26]参见［日］井田良著：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第207页注释(15)。

[27]在普通过失犯的领域，新过失论着眼于行为人的行为对作为规范要素的客观注意义务的违反，因此从逻辑上一般主张过失犯表现为不作为犯； 而与此相对，以平野龙一为代表的修正的旧过失论着眼于实行行为的实质的不被允许的危险性，因此从逻辑上一般主张过失犯表现为作为犯。例如，在超速驾驶致人死伤的场合，新过失论一般主张没有把速度控制在法定限度之内的行为(不作为)是过失犯的实行行为，而修正的旧过失论则主张在以超过法定限度的速度驾驶汽车的行为(作为)本身就是过失犯的实行行为。

[28]参见［日］内藤谦著：《刑法讲义总论》(下)Ⅰ，有斐阁1991年版，第1175页。

[29]参见［日］林干人著：《刑法の现代的课题》，有斐阁1991年版，第5～6页。

[30]参见［日］井田良著：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第205～206页。

[31]参见［日］林干人著：《刑法の现代的课题》，有斐阁1991年版，第6页。

[32]参见［日］大塚仁等编：《大コンメンタール刑法(第二版)》第3卷，青林书院1999年版，第338页。

[33]参见［日］大塚仁等编：《大コンメンタール刑法(第二版)》第3卷，青林书院1999年版，第330～332页。

[34]参见［日］山中敬一著：《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第370页。

[35]参见［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第96页。

[36]参见［日］渡部保夫：《监督过失(2)——信越化学事件》，载［日］平野龙一等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第三版)，有斐阁1991年版，第120～121页。

[37]参见［日］松宫孝明：《监督过失(3)——北ガス事件》，载［日］平野龙一等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第三版)，有斐阁1991年版，第122页。

[38]此外，日本最高法院对此案还认定：如果事先制定了消防计划，实施了以此为基础的避难训练，让从业员彻底懂得避难引导的方法，并在新馆二楼与旧馆二楼的连通处设置烟火感应器、防火门，在旧馆二楼至四楼的中央楼梯和西侧的楼梯各段部分设置防火区划的话，那么至少可以赢得30分钟左右的时间，阻止烟火窜入旧馆内。即使在进行避难引导时产生一些骚乱，但是通过受过训练的从业员的避难诱导，还是能够在30分钟内将旧馆内的全体住客以及从业员避难到安全场所的。(参见日本《最高法院刑事判例集》第44卷8号744页)

[39]参见［日］中山研一、米田泰邦编著：《火灾と刑事责任——管理者の过失处罚を中心に》，成文堂1993年版，第4～5页。

[40]参见［日］板仓宏：《监督过失(4)——千日デパート事件》，载［日］平野龙一等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第三版)，有斐阁1991年版，第124～125页。

[41]参见［日］大谷实编：《判例讲义·刑法Ⅰ总论》，悠悠社2001年版，第58页。

[42]参见［日］板仓宏：《监督过失(3)——大洋デパート事件》，载［日］松尾浩也等编：《刑法判例百选Ⅰ总论》(第四版)，有斐阁1997年版，第120～121页。

[43]参见［日］中山研一、米田泰邦编著：《火灾と刑事责任——管理者の过失处罚を中心に》，成文堂1993年版，第25～31页。

[44]参见［日］大谷实编：《判例讲义·刑法Ⅰ总论》，悠悠社2001年版，第60页。

[45]史万森、刘向岸、杨文斌：《内蒙古学生拥挤伤亡案校长被判三年》，载《中国法院网》(http://www.chinacourt.org/)案件库。

[46]林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第250页。

[47]参见李兰英、马文：《监督过失的提倡及其司法认定》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期，第22页。

[48]参见［日］齐野彦弥：《管理监督过失における实行行为の主体》，载日本刑法学会编：《刑法杂志》第34卷第1期，第83～84页。

[49]参见［日］板仓宏著：《刑法总论》，劲草书房1998年新订版，第290页。

[50]参见［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第98页。

[51]参见［日］佐伯仁志：《预见可能性をめぐる诸问题》，载日本刑法学会编：《刑法杂志》第34卷第1期，第115～116页。

[52]参见［日］林干人著：《刑法の现代的课题》，有斐阁1991年版，第26～27页。

[53]参见［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第100页。

[54]参见［日］中山研一、米田泰邦编著：《火灾と刑事责任——管理者の过失处罚を中心に》，成文堂1993年版，第189～192页。

[55]参见［日］山口厚：《药害エイズ事件三判决と刑事过失论》，载《ジュリスト》2002年2月号，第10页。

[56]参见［日］伊东研祐编：《はじめての刑法》，成文堂2004年版，第113～114页。

[57]参见［日］山口厚：《药害エイズ事件三判决と刑事过失论》，载《ジュリスト》2002年2月号，第13页。

[58]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》(第1卷)，犯罪原理的基础构造(1997年第3版)，王世洲译，法律出版社2005年版。

[59]［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版。

[60]参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第156页。

[61]参见［日］松宫孝明著：《刑法总论讲义》，成文堂2004年第3版，第212～213页。

[62]参见［日］佐藤文哉：《监督过失——火灾事故を素材として》，载［日］芝原邦尔编：《刑法の基本判例》，有斐阁1988年版，第50页以下。

[63]参见林亚刚著：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第251页。

[64]［日］大塚仁著：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第212～213页。

[65]［日］大塚裕史：《企业灾害和过失论》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的基础理论》，法律出版社2002年版，第101页。

[66]［日］大塚仁著：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第212页。

[67]参见［日］藤木英雄编著：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1975年版，第124～125页。

[68]参见［日］甲斐克则著：《责任原理と过失犯论》，成文堂2005年版，第111页。