监督过失的界定

二、监督过失的界定

监督过失存在广义和狭义之争。狭义的监督过失是指与实施直接使结果发生的过失(直接过失)的行为人(直接行为人)相应，处于指挥、监督直接行为人的立场的人(监督人)怠于应当防止该过失的义务的情况^[3]。西原春夫教授和板仓宏教授均持该种观点，但日本佐藤裁判官将监督过失定义为:“无论第三者之过失与结果发生是否有直接关系，注意义务之内容乃监督被监督者之义务，而其懈怠与结果发生有其因果关系之情形。并且，与从来之狭义监督过失相当之间接防卫型，亦即以直接过失之存在为前提，对于监督直接行为不致触犯直接过失之监督上注意义务懈怠介入直接过失而与结果发生相结合之场合，加上以直接介入型之名，亦即无论直接过失存在与否，皆应对被监督者采取一定之监督措施，却怠忽此注意义务，其怠忽与结果之产生相关联之场合，皆构成监督过失之一样态。”^[4]也就是说，不管是直接介入型还是间接介入型，只要监督者怠于履行其监督义务与结果之间有因果关系，就肯定监督过失的成立，即监督过失逐渐以竞合复数加害者间过失责任的场合加以定位^[5]。

广义的监督过失除了狭义的监督过失外，还包括管理过失。所谓管理过失，是指由于管理人等的物的设备、机构、人的体制等的不完备本身与结果发生有直接联系的直接的过失。例如，旅馆经营人，因为怠于像设置自动火灾报警设备并保持其正常运作状态那样的管理义务，由于火灾造成多数死伤者的场合属之^[6]。之所以强调管理过失，原因在于，不仅对人的指挥、监督的不适当容易导致严重的后果，同时在不实施为了避免结果发生的适当的管理的不作为，特别是确立安全体制的义务上也是导致结果发生的重要原因。在日本，由于火灾事故成为讨论监督过失的中心，佐藤裁判官在监督过失的认定中，除了监督过失本身外同时也将对物的安全体制确立的义务视为监督者的注意义务而使其问题化。而同样从事以火灾事故研究为中心的三井诚教授则对于监督过失与管理过失进行了区分。他认为，所谓管理过失就是指无关于从业员之行为之中间项而藉管理者对物的设备、机构及人的体制等不备情事与其事态发生结果间之关系得构成刑事上过失之情形，而监督过失乃指对人之指挥监督上所发生之不适切而导致过失发生之情形而言^[7]。

针对上述看法，前田雅英教授评论道:“本来，监督过失意指违反防止直接行为者发生法益侵害结果所应为之指导、教育、监督等义务之不作为过失，但判例在实务上仍以危险企业活动的安全体制确立，检查义务之违反为其重点。石眆裁判官就分析判例为基础将监督者的过失行为与直接行为者的实行行为间的时间关系列入考虑之列，把监督过失大致分类成安全体制确立义务及结果接续时的回避义务，且进一步地将实际经验上占大部分之前者分类成以对直接行为者之直接监督为内容之狭义监督责任及以间接地防止事故发生为内容之广义监督责任。而结果接续时的回避义务归类于佐藤裁判官的间接防止型的监督义务中，而石眆裁判官的狭义的监督责任亦属于间接防卫型，广义的监督责任归类于直接介入型与物的安全体制确立义务的类型中。如此，至今未被视为监督过失的安全体制确立义务违反已渐成为监督责任的重心，此点已不容忽视。”^[8]

严格地说，监督过失和管理过失存在差异，监督主要是指对人的监督，管理主要侧重于对物的管理，但两者事实上也存在交叉，不仅监督可以延伸到物的场合，管理本身也就包含对人的管理的含义，因此，将监督过失和管理过失加以区分的努力可能无法取得成果。事实上，在目前刑法理论上，称监督过失时，一般是指管理、监督过失^[9]，从而在一定程度上反映了两者的密切联系。正如日本学者山中敬一教授在评述监督过失和管理过失所指出的那样:“整体而言，有时是并存着对物、设备及对人之责任，故此一概念上之区别并非是绝对严密的。”^[10]因此，笔者主张，我国的监督过失也应该界定为广义监督过失的场合。在我国，关于监督过失概念的把握，基本上不存在争议，有问题的是，监督过失中的介入行为是否包括故意行为存在争议。

(1)肯定说。如廖正豪教授认为，所谓监督过失，系指两个以上有从属关系之人，即监督者与被监督者之间，由于被监督者所实施之故意或过失行为，而追究监督者之刑事过失责任之谓^[11]。有学者进一步指出，监督者的过失行为与被监督者的行为介入，有两种情形:一为介入的被监督者的行为是故意行为，二为介入的被监督者的行为是过失行为。前一种情形，由于介入的被监督者的故意行为是由故意的心理支配，如果监督者尽了监督职责，仍不能影响或防止被监督者故意行为所引发的结果发生，则可判定监督者不应承担责任;如果监督者尽了监督职责，能影响或防止被监督者故意行为所引发的结果的发生，则就该部分结果而言，监督者仍有过失责任。后一种情形，因为被监督者的过失行为所引起的结果完全是由于监督者的监督过失所引起，故监督者应负过失责任。^[12]

(2)否定说。如有学者主张，介入的被监督者的行为只能是过失行为而不能是故意行为。因为在一般情况下，尽管监督者与被监督者之间存在上下级的从属关系，但是如果被监督者完全基于自己的意志自由，实施追求或放任危害结果出现的犯罪行为，那么根据罪责自负的原则，其责任只能归责于行为人本人。如果此种情形也要追究其上级的责任，则监督过失未免失之过泛，会不当地扩大监督者的责任范围^[13]。对此，笔者认为，监督过失中被监督者的行为只能是过失成立理论界的通说，如日本学者前田雅英教授将监督过失界定为:负有监督义务的人，对于被监督人的过失行为，在监督上有疏失或懈怠，以致侵害他人法益，而应负刑事上的过失责任而言^[14]。西原春夫教授之所以把狭义监督过失界定为重叠性过失竞合，其旨趣也在此。即使是主张被监督者的故意行为也可以成为介入行为的廖正毫博士，也主张:“在于监督过失之情形，被监督者为故意之行为，监督者亦无过失可言，但被监督者如有过失之行为时，是否应追及监督者之过失责任?则为争论之焦点所在。”^[15]在该论述中，论者实际上否定了自己的观点，认为故意的介入行为不能成为监督者承担刑事责任的理由。在被监督者的介入行为为故意行为的场合，由于该行为是被监督者自由意志的体现，该行为结果当然应该由本人承担，作为监督者而言，由于该被监督者的故意行为超出了自身监督责任的范围，对于其所导致的结果自然无法预见，也无法采取措施避免该结果发生，因此不应承担过失责任。

关于我国监督过失的存在范围，胡鹰博士认为，监督过失责任的问题，实质上就是指领导责任问题。按照我国刑法规定的精神，负刑事责任者必须是直接责任人员;具体到监督者，则必须是直接负责的主管人员。只有当直接负责的主管人员由于未履行其监督、主管的责任，或履行职责不当，致使下属人员实施不适当的危害行为，导致严重结果发生时，才会产生所谓“监督过失”责任即直接领导责任的问题^[16]。林亚刚教授进一步指出，原则上，只要是涉及业务过失犯罪的，都存在应当考虑监督过失问题，并不是说条文中没有涉及“直接负责的主管人员”的过失犯罪，就不存在监督过失问题^[17]。对此，笔者认为，林亚刚教授对于监督过失存在范围的分析具有合理性，但同时值得注意的是，监督过失并不是仅限于领导责任。在存在领导责任问题时，当然有监督过失的适用，而且领导责任是监督责任的主要表现形式，但监督过失并不仅限于领导责任问题，只要在协作性关系中，处于监督、管理人地位的人懈怠履行其监督、管理义务就可以肯定监督过失的成立。如在协作性的共同医疗活动中，医师对于护士、助理医师应有指导和监督义务，没有履行该义务的，如不存在免责的事由，就应该成立监督责任，仅仅把监督过失责任限制在领导责任是不合理的。