监督·管理过失的基本理论概述

一、监督·管理过失的基本理论概述

(一)监督·管理过失的概念

1.理论产生的背景

在过去，传统刑法理论一般只追究直接引起法益侵害结果的直接行为人的过失责任。但是，随着人类步入20世纪后半叶，科学技术的飞速发展、生产力的显著提高一方面带来了社会活动的高度产业化，另一方面由于科学技术的误用等原因而引起的各种危及人类生命、身体安全的，诸如大规模的企业火灾、爆炸、毒气泄漏等灾害、事故不断发生。特别是近年来时有发生的，由于食品、药品以及其他产品的瑕疵等原因而引发的人身伤亡事故更是引起了社会的普遍关注。从这类事故发生的实情来看，多数场合中，不仅直接引起法益侵害的行为人(以下简称“直接行为人”)存在疏忽行为，而且居于其上位的负有监督职责、管理职责的人员(以下简称“监督者·管理者”)在安全体系的建立上、作业现场的指挥·监督上也存在着失当行为。可以说，上述人身伤亡事故，多数是由直接行为人的过失与监督者·管理者的过失相竞合而产生的。因此，是否能够以及如何追究居于上位的监督者·管理者的刑事过失责任，对传统刑法理论提出了新的课题。这便是在当今的刑事过失犯领域中，备受德、日刑法理论和司法实务关注的所谓“监督·管理过失”，由此形成的理论通常被称为“监督·管理过失理论”。根据刑法理论通常的界定，所谓监督·管理过失理论，是指有关不仅对在现场直接引起侵害结果的末端的从业员，而且还对在此之前放置危险状态的上位监督者以及管理者追究间接引起结果的过失责任的法理。^[18]

在论述监督·管理过失之前，有两点需要特别注意。一是对于监督·管理过失，刑法学界和实务界一般都认为只是对现象形态的称呼，而不是说存在监督过失·管理过失这一特别的过失犯罪类型。因此，刑法理论一般都是在通常的过失犯理论框架中对此加以说明。二是从实质上来看，监督者·管理者的过失责任并不是将直接行为人的过失责任转嫁给监督者·管理者，而是监督者·管理者自身违反注意义务的责任。

2.与事业主处罚规定的区别

与这种监督者·管理者责任相类似的是有关法人的两罚规定。在德、日刑法典中，虽然没有法人犯罪的规定，但是，在相关行政管理法规、行政禁令中，有关法人的两罚规定还是比较多的。关于两者的区别，根据日本刑法理论通说，事业主被追究怠于履行对从业员的选任·监督以及防止其他违反行为的必要注意义务这一过失的刑事责任，但是这种过失，与违反防止被害发生所必要的具体的注意义务的过失不同，是一种没有尽到选任·监督等防止从业者违反规定行为的必要的注意义务这种意义的抽象的过错或错误状态。与此相对，与机动车驾驶者等场合的过失一样，这是违反防止被害发生的必要的具体的注意义务的过失。只不过，与机动车驾驶者的注意义务不同的是，必须采取不使被监督者的行为发生结果的措施这一点是其特色。根据判例和通说的立场，事业主的过失是被推定的，即使不能证明事业主未尽到对从业者的选任·监督以及防止其他违反行为所必要的注意，事业主也不免责，而监督过失，则是检察官必须立证的纯过失。当然，两罚规定等事业主处罚规定中的事业主责任，在事业主以处于被监督者立场的从业员的违反行为，即他人的违反行为为前提，未尽到为防止他人的违反行为所必要的选任·监督上的注意这一意义上，与监督·管理过失相类似，因此，也不是不能将事业主的责任看成是监督·管理过失责任。但是，仍然不能忽视两者的差异。^[19]

(二)监督·管理过失的类型

对于监督·管理过失，德、日刑法理论通常将其划分为监督过失与管理过失两种类型。所谓监督过失，是指处于指挥·监督地位的人(监督者)对实施直接引起结果发生的过失行为(直接过失)的行为者，怠于履行监管、指挥、指导义务以致发生危害结果的过失。例如，作为上位的监督者，在现场作业的场合，怠于履行对处于其下位的现场从业员的指挥·监督等义务的过失就是监督过失。而所谓管理过失，则是指因疏于对物的管理或人的管理而发生的安全事故，致人身财产受到侵害的过失。例如，饭店的经营者由于怠于履行将火灾自动报警设备置于正常作用状态的义务，因火灾而产生多数人死伤结果的过失，就是这种管理过失。^[20]前者又通常被称为狭义上的监督过失，而广义上的监督过失，则包括狭义上的监督过失与管理过失。这种类型划分的特点是，以是否介入他人(直接行为人)的过失行为为标准。在狭义上的监督过失的场合，监督者的过失行为显然是以直接行为人的过失行为为中介，间接地与法益侵害的结果相联系的； 而在管理过失的场合，则没有介入直接行为人的过失行为，毋宁说是管理者的过失行为与法益侵害的结果直接发生关联。这是日本刑法理论关于监督·管理过失的传统划分方法，但是从目前日本刑法学者的研究情况来看，不少学者提出了关于监督·管理过失新的分类方法。

第一种是日本原仙台高等法院法官佐藤文哉的分类。他以业务上过失致死伤罪为例，将监督过失分为“间接防止型”和“直接介入型”两种。他认为，从广义上来讲，无论是否存在与结果直接相联的第三者的过失，所谓监督过失，是对与结果之间存在因果关系的，违反以监督被监督者(不限于直接行为者)为内容的注意义务场合的总称。根据是否存在直接过失为前提，分为“间接防止型”和“直接介入型”两种类型。所谓“间接防止型”，是指对以直接过失的存在为前提的，监督直接行为者不犯过失这种监督上的注意义务的违反。这种场合中监督者的过失以直接过失为中介与结果发生关联。所谓“直接介入型”，是指对使被监督者采取一定措施这种注意义务的违反。这种场合中监督者的过失与结果的发生直接关联。^[21]这种区分虽然对明确具体案件中注意义务的内容具有一定意义，但是，正如佐藤文哉自己所承认的那样，这种区别实际上是十分微妙的。因为从分类的实际情况来看，两种类型是有若干重合的。例如，在“直接介入型”的场合，如果现实地存在“直接过失”，那么监督者的注意义务就是以防止直接过失这种监督上的注意义务为内容，果真如此的话，这种监督过失也是可以作为“间接防止型”来把握的。所以，笔者认为，这种区分实际上是对上述狭义监督过失的进一步划分，因此并未涉及有关安全体制建立义务违反的管理过失。

第二种是林干人教授的分类。林干人教授虽然承认刑法通说所主张的监督过失与管理过失的划分，但是并不同意通说关于两者区分的标准。在他看来，通说所主张的监督过失与管理过失中的“人的体制不完备”的区别是困难的，而如果根据对结果的客观参与形态来进行区分的话就方便得多。即，划分为基于违反监督被监督者的义务的监督过失与基于违反管理设备·机构的义务的管理过失。^[22]可见，林干人教授对监督管理过失的分类是以行为对象为基准的。在对象是人的场合，无论是对现场作业的人进行指挥·监督，还是平时对从业员的训练等“人的安全体制的建立”，都属于监督过失。而在对象是物的场合，则是对危险源的管理义务，因此属于管理过失。持这一观点的还有佐久间修、北川佳世子等学者。

第三种是吉田敏雄教授的分类。吉田敏雄教授没有使用严格意义上通说的监督过失与管理过失的概念，而是把“监督过失”作为一个大概念，并在这个大概念下，根据监督义务所涉及的范围，将其划分为狭义的、广义的和最广义的三个层次。所谓狭义的监督过失是指违反了在紧接着结果发生的时点上，对直接行为者的指示·命令·监视·事后检查等监督义务的过失； 广义的监督过失是指违反在直接行为者做出过失行为之前，通过给其指示·命令，实施训练等方式，来防止其过失行为等监督义务的过失； 最广义的监督过失是指违反了在直接行为者做出过失行为之前，防止这种过失行为，以及确立在过失行为发生时阻止结果发生的保安体制义务的过失。^[23]可见，吉田敏雄教授的这种分类，在以被监督者的过失行为为前提这一点上是共通的，其划分的主线是监督义务的射程范围，以及事故发生的实际过程。例如，在尚未发生火灾时，作为饭店的经营者应当建立必要的防火管理体制，比如说设置消防设备、配置防火管理责任者等。怠于履行这种监督管理义务，就是上述最广义的监督过失。在现场作业的场合，作为上位的监督者应当对处于下位的现场作业员进行指示·命令以防止其实施过失行为。怠于履行这种监督管理义务，就是上述广义的监督过失。在已经发生现实危险的场合，比如说在饭店起火时，作为监督者应当指挥·命令·监视从业员进行避难诱导和灭火行动，以防止侵害的扩大。怠于履行这种监督管理义务，就是上述狭义的监督过失。

第四种是山中敬一教授的分类。山中敬一教授从内容上将监督·管理过失分为监督过失、管理过失与体制形成上的过失(体制过失)三种类型。根据他的论述，(1)所谓监督过失，是指违反有关监督他人的行动防止其实施危险行为义务的过失。包括给予他人权限或者地位、选任等相关方面的过失。这种监督过失在通过控制他人的个别行为来履行结果回避义务这一点上具有其特点。对这种监督过失，他又主张可以进一步分为结果发生的现实危险产生之前的监督过失与结果发生的现实危险产生之后的监督过失两种类型。不适当的选任、计划立案、训练的不完备等情况属于前者； 而在火灾现场，没有给从业员以适当的指示、命令的情况属于后者。(2)所谓管理过失，是指违反有关对危险的设备·物·动物等管理义务的过失。这种管理过失在以对设备、物、动物等危险源的管理为媒介这一点上具有其特色。同样，管理过失也可以进一步分为结果发生的现实危险产生之前的管理过失与结果发生的现实危险产生之后的管理过失两种类型。其中，将凶猛的动物放入有缺陷的栅栏的情况(危险状况的创设)属于前者； 而在装动物的栅栏发生破损，有可能产生咬伤游客结果的情况下，仍然放置不管的场合(结果回避义务的违反)属于后者。(3)所谓体制形成上的过失，是指违反安全体制确立义务的过失。即，这种过失兼具监督过失与管理过失两个方面的特征，当然，除此之外，这种过失还意味着有关以对个人行动的监督为基础的建立监督、指导体制的责任，以及包括物的设备、人员配备在内的组织上体制形成的责任，因此是一种综合性的体制确立上的过失。这种体制过失，根据山中敬一教授的论述，是一种现实的危险发生以前的过失。^[24]

从上述介绍的来看，几位日本学者所提出的新见解的实质内容其实都未超出德、日刑法理论的传统划分，即主要还是围绕监督过失与管理过失两者来进行的。除了上述佐藤文哉的分类有些问题之外，其他几位学者的观点，都分别着眼于不同的标准对监督·管理过失做了进一步划分。例如，林干人教授主要是出于方便区别的考虑，根据义务针对的是人还是物，对监督·管理过失进行了划分； 吉田敏雄教授则主要根据监督·管理义务的射程范围，以及事故发生的实际过程，对监督·管理过失进行了划分； 山中敬一教授的分类与吉田敏雄教授的分类很相似，也主要是着眼于事故发生的实态来进行划分，但是与后者不同的是，山中敬一教授区分了体制性过失与非体制性过失，即与单纯的对人的监督·指导义务相关的是“监督过失”，与单纯的对物的管理义务相关的是“管理过失”。而兼具两者特点的，具有体制形成意味的监督义务和安全体制建立义务的是所谓“体制形成的过失”。并且在前两种类型中，又根据结果是发生的现实危险产生以前还是以后，做了进一步划分。因此，笔者认为山中敬一教授的观点比较有特色，而且比较准确地把握了监督·管理过失现象的实际情况。当然，无论如何，上述各位学者关于监督·管理过失的类型划分，对于我们更好地理解这种现象形态，准确地把握具体案件中监督·管理义务的内容、主体等问题，都具有十分重要的启示作用。

(三)监督·管理过失的实行行为

1.监督·管理过失的实行行为的性质

在监督·管理过失成为问题的场合，以饭店、商场等建筑物发生大型火灾为例，成为刑法上评价对象的实行行为，究竟是在防火安全体制尚未完善的状况下接纳客人这种“作为形式”，还是没有完善防火安全体制这种“不作为形式”，在日本刑法理论中存在一定争议。判例对这一问题的态度不是十分明确。从下面介绍的几则判例中，我们可以看到日本司法实务在认定监督·管理过失责任时，有意回避了此问题。他们一般从怠于履行安全体制确立义务的立场出发，直接认定处于上位的监督者·管理者的过失责任，而没有对监督·管理过失的行为结构进行特别分析。而且学说上也有学者，如西原春夫、板仓宏也对判例这一判断方法表示支持。^[25]但是，理论上一般还是主张首先要论及这种场合中的实行行为究竟是作为形式还是不作为形式。因为，对这一问题的回答，直接影响对实行行为与结果之间因果关系的判断。^[26]

与普通过失领域中观点的鲜明对比不同，^[27]在监督·管理过失的场合，绝大多数学者，包括修正的旧过失论学者都主张将监督·管理过失认定为不作为犯或者说是不真正不作为犯。例如，在饭店、商场等建筑物发生大型火灾的场合，一般都主张将怠于履行建立安全体制义务的行为(不作为)作为监督·管理过失的实行行为来把握。至于把监督·管理过失界定为“不作为犯”形式的原因，日本学者也提出了各自的见解：

首先是危险衡量说。这种观点认为，之所以以没有履行建立安全体制义务这种不作为形式来认定监督·管理过失的实行行为，主要是因为在没有完善防火安全体制的状态下接纳客人的作为，并不具有成为刑法评价对象所要求的危险性程度。^[28]这种观点主要是从危险衡量的角度来论证的。也就是说，这种观点认为与“在没有完善的防火安全体制的状态下接纳客人”这种作为形式相比，违反建立安全体制义务的行为具有更大的引起侵害结果发生的危险性。芝原邦尔、内藤谦持这一观点。

其次是利益衡量说。针对上述危险衡量说，林干人教授提出了批评意见。他认为，从与结果发生的关系上看，接纳客人的行为离结果的发生较近，而违反安全体制确立义务的行为离结果的发生较远。根据常理，前者的危险性更大，但是危险衡量说反而认为离结果的发生较远的不作为具有更大的危险性，这不能不说是有疑问的。因此，他主张，之所以以违反确立安全体制义务的行为来作为实行行为，主要是因为与违反安全体制确立义务的行为相比，饭店接纳客人的行为具有较大的社会有用性。因为，安全体制确立义务的违反本身仅仅给行为者带来了经济利益，但是与此相对，招揽顾客的行为，既给监督者本身带来经济利益，还给顾客等不特定多数人带来了住宿便利等利益。虽然事后所造成的多数人的死伤结果，无论根据怎样的衡量也不能使之正当化，但是在事前，因为这种具体的有用性，是不能对管理者科处停止招揽顾客行为的义务的。^[29]

第三是井田良教授的观点。针对上述危险衡量和利益衡量的两种观点，井田良教授也给予了批判。他认为，违反确立安全体制义务的行为与在安全体制不完备的情况下招揽顾客的行为是表里关系。认定其中一种行为的危险性较大而另一种行为危险性较小，或者认定其中一种行为的社会有用性较大而另一种行为的社会有用性较小，在逻辑上都是矛盾的。因此，他主张，之所以以违反确立安全体制义务的行为来作为实行行为，主要是为了从饭店、商场等全体经营活动本身区别出其背后的监督者·管理者的个人责任。也就是说，如果将饭店、商场等全体经营活动本身视为监督者·管理者的个人行为，并将其认定为作为犯的话，就是一种团体责任，或者至少是民事法的理论，因而与植根于个人责任的刑事法是不吻合的。所以，在与全体的经营活动的关系上，为了明确个人的责任，有必要对该全体中的某个人“应当做什么且能够做什么，却没有做”进行特定。^[30]

无论如何，多数学者都承认在大多数监督·管理过失的场合，应当以不作为形式认定实行行为。当然，另一方面学者们也承认存在作为形式的监督·管理过失。例如，在进行某种有引起火灾危险的工事的饭店或者商场中，接纳顾客的行为本身就不被允许，应当禁止。因此，接纳顾客的作为就应当被认定为实行行为。^[31]或者在监督者为了赶工而强令员工违反安全制度作业时，强令员工违章作业的作为本身也应该被评价为实行行为。^[32]

笔者认为，在监督·管理过失的场合，究竟是以作为还是不作为来认定实行行为，应当根据案件的具体情况来确定。有的场合需要以行为人的作为来认定，例如，在上述学者所承认的作为形式的监督·管理过失的场合中，因为行为人的接纳顾客或者强令违章作业的行为本身就是一种制造不允许危险的行为，对刑法保护的法益具有实质的危险，当然应当以这种作为形式来认定实行行为。而在有的场合则应当以不作为来认定，例如，在未完善安全体制的情况下接纳顾客的场合，接纳顾客的行为本身并不是创设危险，只有违反安全体制确立义务的行为才是创设危险。虽然有的情况下需要饭店或者商场停业整顿，以完善防火防灾体制，但是，这是作为主管消防、建筑安全的相关行政部门的责任，不能完全指望作为饭店或者商场的经营者自觉停止经营。因为，经营饭店、商场等行为一般都是被社会允许的，而所不允许的只是不确立相应的安全体制。因此，在这种场合中，应当以经营者没有完善相应的安全体制这一不作为来认定实行行为。当然，也有作为与不作为形式混合的监督·管理过失，例如，在安全生产设备有缺陷，对作业员也没有进行安全操作的良好教育的状态下，仍指令作业员违规作业以致发生重大事故的场合，就是这种混合形式。

2.监督·管理过失的实行行为的限制

在作为形式的监督·管理过失中，实行行为的认定一般没有什么问题。但是在不作为形式的监督·管理过失中，学者们提出即使以不作为来认定实行行为，无限制地追溯到离结果很远的违反安全体制确立义务的做法，也是不妥当的。因此，有必要对不作为形式的监督·管理过失的实行行为进行某种限定。例如，神山敏雄教授严格区别行政法上的义务和刑法上的注意义务，认为在火灾发生以前，对行政法规的违反并不必然引起刑法上的过失责任。因为此时尚不具有刑法上所要求的实质的危险，而且行为人也没有达到刑法上所要求的对结果发生预见可能性的程度。所以，不能以火灾发生之前的不作为认定监督·管理过失的实行行为，而应当将火灾发生之后的不作为，例如，不指挥部下进行避难诱导、灭火等措施的行为认定为实行行为。^[33]山中敬一教授也大致持这种主张，所不同的是，他认为在危险发生之前，应当以制造危险的作为来认定实行行为，而在危险发生之后才可以以不作为来认定实行行为。^[34]还有学者主张应当尽可能地将接近结果发生时点的不作为认定为实行行为，这样可以避免将实行行为追溯到无限远的不作为而导致过失犯构成要件不明确的弊端。因此，在火灾发生的危险迫在眉睫的时候，不阻止客人入住的不作为才是监督·管理过失的实行行为。^[35]

学者们的限定方式可以归纳为两种，一种方式是仍然在火灾发生之前认定实行行为，但是尽可能地限定在与结果的发生相近时点上的不作为； 另一种方式则主张在火灾发生之后再认定不作为的实行行为，这样可以明确区分对行政法上注意义务的违反与对刑法上注意义务的违反。笔者认为，这两种限制方法都没有充分的理由。虽然从表面上看，监督者在火灾发生之前的违反安全体制确立义务的行为似乎离结果较远，但是从实质上看，违反义务的行为所创设的潜在危险状态是持续存在的。也就是说，在没有确立相应安全体制的情况下就接纳顾客的场合中，作为处在监督者立场的经营者，负有完善安全体制的作为义务，而且是从开门接纳顾客到结果发生前的全部阶段都负有这样的作为义务。而上述将实行行为限定在与结果相近的时点上的做法，其前提必须是监督者明确知道某一个时点上有火灾发生的现实危险。但是从大多数火灾事件来看，准确把握这一点是不太可能的。既然监督者无法预知某个时点会发生火灾，那么如何能将不作为的实行行为限定在某一时点呢?仅仅以结果发生之后，回溯性地要求监督者在结果发生的跟前某个时点承担作为义务，是缺乏充分理由的。

不仅如此，将不作为的实行行为限定在火灾发生之后的观点更为不妥。首先，行政法上的注意义务与刑法上的注意义务确实应当加以区分，但并不是以危险的发生前后为标准，而是应当以造成的危害大小、注意义务的违反程度，以及注意义务违反与结果的因果关联等因素来加以区分。仅仅将危险发生之后的不作为认定为刑法上的实行行为，缺乏充分理由。其次，如果在发现火灾的时点上已经没有回避结果的可能性，那么根据上述观点，则无法以危险发生后的不作为认定实行行为，因而也就无法认定业务上的过失致死伤罪。但是在完全没有确立安全体制的饭店内，由于某种原因发生火灾，以致多人死伤结果的场合，不追究立于监督·管理立场的经营者或者其他相关责任人员的刑事责任是不妥当的。因为，如果事先确立了安全体制，比如设置了良好的自动喷水装置、灭火筒、防火门等设施，即使由于某种原因而起火，也可以通过上述措施及时灭火、避免灾害，至少可以减轻损害后果。

综上所述，笔者认为，在不作为的监督·管理过失的场合，应当将事前没有履行确立安全体制义务的行为认定为实行行为，没有必要将其限定在与结果相近的时点或者危害发生之后的时点。