中美国际版权法律适用规则之分析[2]
□ 孙南申[3]
内容摘要 国际版权保护的法律适用涉及版权国际条约与版权国内法两个层面。本文探讨与比较中美两国这一领域法律适用的理论、规则与实践。美国加入伯尔尼公约后，通过国内立法与司法判例形成了一套国际版权的法律选择规则，以分割论为特点，具有一定的复杂性与合理性。中国法院近年的司法实践面临着涉外版权纠纷案件的法律适用问题，但有关涉外版权冲突的法律适用规则尚付阙如，一般适用著作权法的规定，并有条件优先适用版权国际条约。因此需要从理论研究与立法完善角度，对美国的国际版权规则予以了解与借鉴，形成一套法律适用的思路与方法。
关 键 词 国际版权 法律适用规则 伯尔尼公约 起源国法 被请求保护国法
目 次
一、美国国际版权法律适用理论与实践
(一)联邦版权法与伯尔尼公约
(二)版权的性质与保护对象的原创性
(三)外国作品保护与版权既得权原则
(四)国民待遇原则的适用
(五)版权独立原则的适用
(六)关于公约的法律选择规则
(七)所有权归属的法律适用规则
(八)版权法律适用的“分割论”
(九)版权法律适用中的公共政策与当事人意思自治
(十)版权转让的法律适用
(十一)保护期限的法律适用
(十二)版权侵权行为的法律适用问题
二、中国涉外版权法律适用分析
(一)著作权保护中的法律适用关系
(二)著作权法保护的范围与内容
(三)影视作品侵权纠纷案例的法律适用分析
(四)解决涉外版权纠纷法律适用问题的方法
在国际私法实践与冲突法理论方面，我们正面临着一个不容忽视的现实与理论问题:近年来随着经济全球化与网络国际化的进程加快，中美之间经济与文化领域的版权纠纷与争议案件亦在不断增加，涉及的客体范围包括软件版权、影像作品、网络作品电子版权等方面。从解决版权纠纷角度，中美两国法院均会受理与管辖这类私权性质的纠纷，并面临着处理这类国际版权纠纷案件中如何确定法律适用问题。
国际版权是具有国际或涉外因素的版权问题，在版权的主体(版权归属)、客体(外国作品)与事实(版权使用、转让或贸易)等方面，至少有两个以上的因素与国外有关。因此国际版权问题实为版权国际保护问题，涉及一国在处理版权纠纷中是否对外国作品提供保护，或伯尔尼公约体系下的缔约国对外国作品如何实施保护的问题。
国际版权的法律适用为冲突法领域中的一个特殊方面，具有不同于一般问题法律适用的独特性与复杂性:其一，既受制于伯尔尼公约的国民待遇原则，又得益于该公约的版权独立保护原则;其二，并非以同一冲突规范涵盖所有问题，而是根据版权问题的不同方面，采用不同的冲突法原则;第三，其适用范围的复杂性不但反映为产权性质的版权存在与版权归属问题，表现出债权性质的版权侵权与版权转让问题;第四，因互联网的传播而产生多个管辖连结点。这些特征将在本文论述的有关版权法律适用国际实践的内容中得到反映与印证。
基于以上的背景与分析，本文从中美两国的视角来探讨这一特定领域的法律适用规则。美国不仅传统上在冲突法理论研究与相关的司法判例实践上处于领先地位，而且1989年加入伯尔尼公约后又在国际版权领域形成一套法律适用规则，有其独特与代表性。中国法院近年虽面临不少具有涉外因素的版权案件，并有一定司法实践与做法，但在立法层面，有关涉外版权冲突的法律适用规则却尚付阙如。中国需要从理论研究与立法完善角度，对美国的国际版权规则予以了解与借鉴，并根据相关国际惯例总结出一套法律适用的思路与方法。
一、美国国际版权法律适用理论与实践
(一)联邦版权法与伯尔尼公约
在1989年加入《伯尔尼公约》之前，美国长期置身国际版权法律体系之外，有关版权案件的法律选择的结果是只有美国国内版权法可以适用。美国法律制度下的版权法属于联邦立法，即作为《美国法典》第17编(17 U.S.C)于1978年1月生效的联邦《版权法》。[4]在版权保护范围方面，联邦《版权法》的规定涵盖了所有智力创作并具独创性的作品。为适应信息与网络技术发展需求，美国又及时对传统版权体系予以调整，将数字作品、网络作品纳入版权保护范围。
加入《伯尔尼公约》后，美国开始面临复杂的版权法领域内的法律选择问题。在美国法院管辖的跨国版权案件中，仅有外国当事方的出现并不足以构成法律冲突，还必须考虑跨国版权案件的其他构成要素:(1)版权的客体，即作为版权保护对象的原始作品;(2)版权的归属，针对原告的身份，是作为作者还是作品的受让者;(3)侵权行为，通常指被告基于某种行为，未经许可大量使用作品。然后在此基础上考察相关条约、版权法或任何其他法律能否提供法律选择的标准。因此，版权侵权案件诉因必须具备四个构成要素:第一，一部作者持有的原创作品;第二，作品为受美国法律保护的对象;第三，原告是作为作者，或是受让者所有该作品;第四，被告基于某种行为，如未经许可大量使用的侵权行为。[5]
根据美国实施《伯尔尼公约》的立法，涉及外国作品的版权案件的权利人并不能依据该公约直接主张有关版权的任何权利。而只能在确定给予作品法律保护的前提下，决定适用何国法律予以保护。[6]因此对于美国而言，《伯尔尼公约》的主要功能是对外国作品按国民待遇原则提供保护，而不是直接赋予成员国的作者有关版权的实体权利。在适用美国法的情况下，美国任何的版权侵权案件都必须受到联邦版权成文法的专属管辖，而不存在联邦普通法下的版权。
(二)版权的性质与保护对象的原创性
美国法律制度下的版权权利被表述为“宪法权利”，来源于美国联邦宪法第1条第8节第8款的规定，即赋予国会“为了促进科学发展，在一定时间内保护作者对其作品的排他的权利”。在FeisTPublications，Inc.v.Rural Telephone Serv.案中，美国最高法院对“作者”和“作品”两词的解释认为，这两个词必须符合宪法的“原创性”(originality)要求，并强调该等宪法权利是“版权的精华”。[7]因此，国会应该仅对原创作品进行版权保护。[8]由此可知，在法律选择的问题上，美国关于确定“原创性”所适用的法律的答案是必须适用美国法。
美国联邦《版权法》第102(a)节列出了八类可以受到保护的对象，但这并非穷尽。在美国，作品的“原创性”是法律保护的唯一标准。一项外国作品是否应受到保护，可以根据以下具体情况来决定:(1)如果一项原创作品在其起源国受版权保护而在美国因不具原创性而不受版权保护，则按域外适用美国法的原则处理。换言之，该类作品在美国不予法律保护。(2)如果一项外国作品具有原创性，但要受到联邦《版权法》的保护，还必须在国会实施保护的对象范围之列，因为有些作品可能被排除在保护范围之外。(3)如果一项原创作品在其起源国不受版权保护，而在美国《版权法》保护范围之内，该作品在美国则可因国民待遇原则而受到法律保护。[9]毫无疑问，对于“原创性”问题，其法律渊源是美国宪法，因此判断此要素的准据法是美国法。
(三)外国作品保护与版权既得权原则
对于外国作品在美国的法律保护，理论上首先要解决的问题是:在被请求保护国的版权各自不同的现状之下，一项外国作品是可以有多个独立的版权，还是只有一个最初产生于作品起源国的版权，而后该版权因国际公约规定的国民待遇原则而在世界各国得到实施?
受Joseph Beale教授的影响，美国《第一次冲突法重述》采用了“既得权利”理论(theory of vested rights)。Beale教授认为:“法院并非适用外国法律，因为外国法律对本国法院不应该产生任何效力，本国法院仅仅是承认某项权利已在国外产生这样一个‘事实’，要想创设某项权利，一国必须具有立法管辖权，且该等创造权利的权力仅在该国域内有效。”[10]
联邦《版权法》第104节则明确规定，可根据多个连接因素确定在美国境内对外国作品实施保护，主要指“作者是美国加入或缔结的国际条约的缔约国的国民或居民”，以及“作品首次发表的国家是《世界版权公约》或《伯尔尼公约》的成员国”。前者类似伯尔尼公约中的“人身标准”，后者类似该公约中的“地理标准”。看来，第104节根据某一连接因素承认外国版权的规定属于第二种理论，即只有一个最初产生于作品起源国的版权，而后该版权经过国际公约中规定的国民待遇原则而在世界各国得到实施。[11]
与专利权或商标权进行比较，可以发现版权并非完全“属地”。在世界范围内，版权是随着作品的产生而自动生成的，而并无需任何行政机关批准后赋予此项权利。而专利权没有国家行政机关的批准则无法自动产生，商标权居于两者之间:其权利是基于“使用”产生，但权利的存续需要经过多次的注册。
(四)国民待遇原则的适用
关于伯尔尼公约国民待遇的适用范围，公约中约定的权利在下列两种情况下可以由各缔约国享有:(1)公约提供的保护仅仅及于作为缔约国公民的作者，或者在缔约国有住所的作者;(2)或者公约提供的保护及于非缔约国的作者，只要该作者的作品首次发表地为缔约国。[12]以上第一种情况为人身标准，第二种情况为地理标准。一般而言，各公约提供保护所根据的连接因素主要有国籍、住所地、首次发表地等。
根据世界知识产权组织(WIPO)1978年制定的《伯尔尼公约指南》(Guide to Berne Convention)第32条，“国民待遇”一词被表述为“将外国作者同化，使其获得与内国作者同等的地位”。对于外国作品，美国法院采用了类似的“同化”(assimilation)方法，就是为外国作者提供其为本国作者提供的全部权利，不论国际版权公约是否提供这些权利，但基于美国对公约的适用方式，法院并不为作者提供公约规定的权利。[13]而事实上，法院地国或被请求保护国在公约下并不需要完成这种“同化”，仅需满足公约规定的最低标准即可，因为国民待遇要求缔约国赋予外国作者最低标准的权利。而美国的版权法所规定的权利已达到这一标准。
美国加入伯尔尼公约的一个基本动因是充分认识到，公约所设定的最低标准国民待遇原则对于版权的国际保护的重要意义。如果公约不设立最低标准，国民待遇对美国将可能成为一种得不偿失的原则。一个仅从外国引进作品的国家可以为其国民设立极低的不足的保护标准，然后依据国民待遇原则，将这种极低的标准扩大适用于仅向外国输出作品的国家的外国作者。正是为了避免这种结果，伯尔尼公约设立了最低保护标准。同时，国民待遇又是一个避免歧视的工具，该原则限制了各国任意适用对其内国作者比外国作者更加有利的法律。国民待遇仅仅要求对外国作者与内国作者适用“同样的法律”，而非各自适用“某一特定的法律”。
Hasbro Bradley v.Sparkle Toys一案表明美国法院如何适用国民待遇原则对外国作品加以保护。[14]该案中，Hasbro开发了“变形金刚”系列玩具，该系列玩具由日本Takara公司为Hasbro生产。1983年，Takara公司自行开发出两件新的原创的玩具，分别命名Topspin和Twin Twist。因为这两个玩具是为大众市场所生产，所以根据日本法律，这两件玩具的设计不享有版权。1984年6月，Harbro决定将这两件玩具添加进变形金刚系列玩具，并从Takara处获得该玩具的转让权。
另一家美国玩具生产商Sparkle根据Takara在亚洲市场投放的Topspin和Twin Twist这两件玩具的原型复制了一批玩具，并投放美国市场销售。后Hasbro在美国起诉Sparkle侵犯其对这两件玩具设计享有的版权。Sparkle称:这两件玩具的设计在其起源地日本不享有版权，所以在美国也不享有版权。但本案法官Friendly驳回了Sparkle的抗辩，其依据是日本设计者基于美国法典第17编即《版权法》第104(b)(2)款享有“国民资格”。根据该节规定，“某一作品在外国首次发表，如果发表之日，该外国为《伯尔尼公约》成员国，则该作品应受到美国《版权法》保护”。因为日本是该公约的成员国，所以法官认为这两种玩具的设计在美国应该受到保护，即使其在日本不受保护。根据《伯尔尼公约》第5条第(2)款，有关版权侵权之诉的准据法的规定，本案也应适用被请求保护地法(laws of country where protection is claimed)，即美国法律。显然，本案法官根据人身标准适用国民待遇原则而使原告受到法律保护。
(五)版权独立原则的适用
根据《伯尔尼公约》第5条第2款的规定，作者在其他缔约国享有的版权权利并不依赖于作品在其起源国的保护，因此除了公约规定的最低标准外，保护的范围以及提供的救济方法完全由被请求保护国法决定。这就是公约所确定的“版权独立原则”，其含义实为“版权独立保护原则”，而非“版权独立存在原则”。换言之，“作品在起源国的保护和在其他缔约国的保护是相互独立的”。[15]据此原则，如果一件中国作品在美国被人复制，则应通过美国版权法获得救济，如果美国作品在中国受到侵犯，也应依据中国著作权法请求保护。
由于《伯尔尼公约》并未明确规定某一作品的版权在不同国家独立于彼此而存在，而根据美国的“既得权利原则”理论，版权则应该被视为是最初在起源国获得，而后基于公约义务而在世界各国得到实施。也因如此，联邦版权法中才确定了版权的所有应该适用作品起源国(source country of the work)法律的原则。[16]根据版权的“既得权利原则”，作品起源国法将得到适用，至少在所有权归属和转让限制等与作品创作密切相关的问题上将以此为准据法。
从权利取得角度看，版权应当不像专利和商标权那样适用“独立权利原则”，因为其他国家只是在国民待遇义务下承认作品起源地国的权利，而非按法定程序独立给予权利。但从权利保护角度看，则应适用“独立权利原则”，因为必须按法院地或被请求保护国来决定保护的范围，此乃《伯尔尼公约》规定的权利独立原则的含义。
(六)关于公约的法律选择规则
《伯尔尼公约》第5条第(2)款规定:“除本公约的规定外，受保护程度及为保护作者权利而向其提供的救济方式，完全适用提供保护的那个国家的法律。”
公约的该项规定通常被视为一项法律选择规则，因为对版权侵权之诉的准据法进行了规定:被请求保护国法。根据该项规定，被请求保护国应为必须在法律上能够为涉案作品提供保护的那个国家，可能就是提起诉讼请求所在的国家，即法院地国，只要该作品在法院地国法律的保护范围内;也可能是使用该作品所在地的国家，如果所在地国家的法律对该作品提供保护，虽然多数情况下，被请求保护国法就是法院地法(laws of foruMcountry)。
关于该公约第5条第(2)款所规定的“被请求保护国法”规则的适用范围，是一个值得讨论的问题，主要涉及是否适用于版权归属与利用等方面。作为准据法，适用被请求保护国法将确定保护哪些权利，保护的范围以及可行的救济方法。
从文义看，该条款的适用范围本身只涉及两个领域:版权保护的程度和版权救济方式。前者指版权的保护范围和版权的保护期限，后者指有效的补救措施。
换言之，该条款对版权归谁享有这一问题并没有提出法律适用规则，即该条款并未涵盖版权归属关系这一重要问题或提供确定版权使用权等问题的法律选择规则，这些问题涉及一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同关系，需要专门作出规定。因此，《伯尔尼公约》第5条第(2)款不是版权所有权归属问题的法律选择规则，而将此问题交由各国自行解决。
(七)所有权归属的法律适用规则
根据联邦《版权法》(美国法典第17编)第104(a)节的规定，凡因不符合该法设定的手续(如公示或更新)而在美国被视为进入公共领域的外国作品，均不能得到法律保护。为履行在《伯尔尼公约》第18(1)款下的义务，美国将该104(a)节加入其1994年《乌拉圭回合协议法》，从而使得以上部分作品可以根据美国在TRIPs协议下的义务而“复活”(resurrect)并重新获得保护。[17]
但这些“复活”的外国作品的所有权归属问题同样面临着法律选择:应该适用使之“复活”的美国法还是最初赋予它们版权的起源国法?美国的版权法的规则及司法判例均是:应根据作品的起源国法律确定这些“复活”的作品的所有权归属。[18]当然这是以起源国为WTO或伯尔尼公约的成员国为条件的，而且主要指那些由于不符合美国先前设定的手续而在美国进入公共领域的外国作品。
版权归属问题有其特殊性，适用“作品起源国”规则加以解决似乎更为合理。其重要性在于:当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性。不过司法实践中“作品起源国”规则通常需要与“最密切联系地法”结合起来使用，因为“作品起源国”往往被认为与作品有着更为密切的联系。关于这点，将会在以下案例分析中述及。事实上，对于版权的权属问题，美国法院正基于国际习惯法而适用作品起源国法。
尽管伯尔尼公约第5条第(2)款的被请求保护国法规则在美国不是版权所有权归属问题的法律选择规则，但对于电影作品则另当别论。公约第14条之二(a)款对此有特别的规定，即:“确定电影作品版权的所有者，属于被要求给予保护的国家法律规定的范围。”公约在此处使用了“版权的所有者”而非“作者”，这是考虑到各国法律的规定不同。有的国家法律规定“制作者”如制片人是电影使用权的第一享有者，有些法律规定编剧、作者或背景设计者等保有对他们各自创作部分的作者权利，还有国家法律将这些人统一归为“共同作者”。在美国，制片人被视为作者，从而享有版权初始所有者的全部权利。所以，公约第14条之二(a)款规定的电影作品归属问题适用法院地法(被申请保护地法)的原则，是对适用作品起源国原则的例外。
该特殊规定在美国并未被认同，有学者认为:即使暂且不讨论人身权利的问题，从促进电影的商业利用的角度来看，第14条之二(a)款也不是一种明智的规定。因为“法院地”可以因起诉人在不同国家起诉而变动，相比之下，采用“作品起源国法律”则较好，因为“起源国”相对确定且与作品有“最密切的联系”。[19]
(八)版权法律适用的“分割论”
虽然作品起源国的准据法已在美国普遍接受，但是作品所有权归属法律适用规则并不够解决所有问题。美国版权保护司法实践中的法律选择问题往往采用“分割论”，即对版权案件中的不同问题适用不同的法律。在Itar-Tass Russian News Agency，Inc.v.Russian Kurier，Inc.一案中，[20]原告是多名报纸和期刊出版商，诉称一在纽约发行的俄文报纸侵犯了其俄罗斯记者撰写的在俄罗斯首次发表的报纸和杂志文章版权。原告认为，文章版权的所有权归属应该适用美国法，被告坚持应该适用俄罗斯法。本案涉及的法律冲突是:如果根据美国法的“雇佣创作作品规定”，所有原告都应该被视为作者，从而是本诉讼的适格主体;但是根据俄罗斯法律，只有原告Itar-Tass有资格诉讼，其他原告都非适格主体。
本案中涉及版权归属与侵权责任两个问题。地区法院对所有权归属和侵权两个问题都适用了俄罗斯法律，赋予“集体作品”作者比美国法更加广泛的资格和救济。第二巡回法院撤销了该判决并发回重审。上诉法院认为应将所有权和侵权事项的法律适用分别处理，而不应都适用侵权行为地法(laws of country where the infringemenToccurred)。
该案的上诉法院运用“分割论”(theory of depecage)，将所有权归属和侵权问题分开处理。法院认为:“版权是财产的一种……通常的规则是双方的财产权益由‘最密切联系地法’确定。”该案中作品由俄罗斯记者在俄罗斯创作，首次发表于俄罗斯，所以俄罗斯无疑是“唯一”的与作品的创作有着最密切联系的国家。[21]因此，本案的版权归属问题适用了俄罗斯法，而侵权责任问题适用了美国法律。
Newman法官用“最密切联系地原则”作为所有权归属准据法的法律选择规则，而选取《版权法》中定义的“伯尔尼公约作品的起源国”作为连结因素。不过，本案之所以选择这一连结点作为，是因为本案中没有涉及复杂的国籍国、住所地国、创作国、首次发表国等多个连接因素的选择问题，因为本案的作者国籍国、首次发表国、创作国等都是俄罗斯。如果一旦涉及这些连接点都互不相同，那么就很难确定哪一个连结点是“最密切联系地”。[22]由此可见，美国司法实践中对此并无固定的结论。如果机械地确定一个连结点，如“首次发表地”，然后加以选择法律，显然是一种不合适的做法。
美国理论界认为，法院应该考察所有可能的连结点，根据版权国际习惯法一般赋予各连结点不同的分量，如“国籍国v.住所地”时，国籍国分量更重;“创作国v.首次发表国”时，首次发表国一般更具分量。[23]但是即使是根据国际习惯法进行的这种比较，也不能形成相对固定的结论。虽然理论界对此的争论并无结果，美国法院已在审判实践中适用习惯国际法，重要的是必须找出那些“被各国所共同认可的规则”。
在版权案件中，这些规则最有可能存在于国际版权公约中，尤其是《伯尔尼公约》中。然而，国会又明确禁止直接适用该公约。这样一来，通过适用习惯国际法而将《伯尔尼公约》融入美国《版权法》是一种巧妙地规避了立法机构明确的“非直接适用”政策。但是，美国《版权法》对法律选择问题没有作出规定，而伯尔尼公约又不能直接适用，那么又如何寻求版权的法律选择规则呢?上述Itar-Tass案适用《第二次冲突法重述》(即分割论)部分解决了这个问题。
(九)版权法律适用中的公共政策与当事人意思自治
美国公共政策对版权法律选择规则导致外国法适用的限制主要针对以下两种情况:[24]第一，根据该法律选择规则选定适用的外国法将保护的作品在美国法下依宪法不应受到保护。如果根据美国宪法，这种作品不能受到保护，那么即使根据法律选择规则指引后适用的外国法保护该作品，我们也不能违宪给予其保护。第二，根据该法律选择规则选定适用的外国法将赋予某一个人相应版权，而根据美国宪法，该人不应被视为作者。例如，仅仅是提供了观点、事实或其他非版权材料。这种情况下，应该适用美国法。
如同公关政策限制一样，关于当事人意思自治。决定是否保护某个对象，或者某作品的版权归属于哪个作者，这些都是根本的立法政策，所以不应该由当事人任意操纵。但此政策也不绝对，在“共同作者”的情况下，就可以采用这一意思自治规则。例如一部由美国作者和英国作者共同完成的作品，他们通过电子邮件往来讨论该作品草稿，但美国和英国法律对于共同作者的规定是不同的:美国法规定共同作者是作品的共同占有者，任意一个共同作者可以不经过其他作者的同意，将作品许可第三方非排他地使用;而英国法律规定，任意一个作者未经其他作者同意，不得许可第三方使用作品;此时，采用当事人意思自治原则，让当事人自己选择准据法就未尝不可。[25]
(十)版权转让的法律适用
当一个大陆法国家的作者向美国公司转让版权权利时，若该大陆法国家禁止该转让，而美国则允许，那么就产生了法律冲突。在这样的转让中，涉及转让限制的识别问题，是将其识别为版权所有权归属问题，还是合同法问题?从而导致应该适用版权问题的法律选择规则，还是适用合同问题的法律选择规则。对此，司法判例并未形成较为固定的模式。
如对美国联邦版权法的规定加以分析，则可得出适用版权问题的法律选择规定更为合理的结论，因为对转让的限制应该被视为一种要求作者保留所有权的立法命令，这些限制的目的是更好地实行保护作者的国家政策和实现国家的社会与文化目标;因此，对版权所有权归属问题适用作品起源国法，对所有权的限制问题也应该适用同种法律;而且，财产权是合同的产物，但是版权又是依赖设立限制的法律而存在。[26]
因此，美国对版权转让问题的法律适用要进行具体的分析:当作为作品起源国的外国法律对转让进行了某些限制的时候，这些限制应该被视为是所有权权能的一部分，从而适用判断所有权时适用的准据法;当作者的转让权利没有受到任何限制，并且转让合同的履行地是美国时，那么该转让应该适用美国法。
(十一)保护期限的法律适用
各国对于作品保护期限问题有着各自的文化和政治考虑，所以一般都会适用法院地法来决定保护期限问题。《伯尔尼公约》规定的最低保护期限为“作者生前以及死后50年”。但是，公约第19条又同时允许各国提供更长的保护期限。事实上，许多国家也因此提供更长的保护期限，例如欧盟和美国都已经将其保护期限定为“生前加死后70年”。美国并没有立法执行伯尔尼公约的上述“最低保护期限条款”，而是直接对所有作者都提供同样的保护期限，不管其起源国期限如何。
在1976年联邦《版权法》规定了统一的保护期限之前，美国自1790年第一部版权法开始，一直采用“双重期限”。依据1790年版权法，首次保护期限是自作者向其居住地法院提交预发表作品的标题页副本之日起14年。如果作者在这14年到期时仍然在世，那么在第14年内，需提交第二次申请，否则作品就不可逆转地进入公共领域。如果第二次申请成功，那么作者将被赋予额外的14年保护(延期保护)，即一部作品的保护期限最长为28年。在美国，这种双重期限的做法一直沿用到1978年，虽然后来(1909年之后)保护的期限年数翻了一倍，成为28年加28年共56年;1976年联邦《版权法》规定的保护期限为作者终生加死后50年，而1998年的版权扩张法案又在1976年法案基础上再增加了20年。[27]
美国这种特殊的保护期限规定亦会导致有关的法律冲突与适用问题。例如在外国涉讼的一部美国作品，由于未能延期已在美国进入公共领域，但在外国并没有进入公共领域，那么就面临着应该适用哪国法律的问题。美国直到20世纪还在使用版权保护的双重期限法，是世界上唯一一个依申请手续而提供保护期限的国家，而不像其他国家那样，以作者的生存期限加上死后固定年限的保护方法。这种双重期限体系下，当作品由于未能履行延期申请手续而进入公共领域后，会引发很多法律冲突问题。如果作者或作者的继承人在外国提起侵权诉讼，那么该外国应该依据美国法律还是其本国的法律确定保护期限呢?实际中，大部分国家都仅仅承认该作品在美国被赋予的保护期限，而非该法院国的更长期限。对于受保护的对象和保护期限的法律适用，经过分析美国法典第17编(版权法)和条约，可以得出美国法应以适用的法律适用规则。
(十二)版权侵权行为的法律适用问题
在美国境内发生的版权侵权案件的准据法应该适用美国国内实体法:这一原则不仅为Itar-Tass一案的司法判例所确定，并且在《伯尔尼公约》第5(3)款和美国为适用公约而进行的相应立法中也得以体现。[28]同时，该原则亦符合国际通行的“侵权行为适用侵权行为地法”冲突规范的国际惯例。
值得讨论的问题是:在互联网上的版权侵权，并在美国法院提起诉讼的海外的版权侵权案件，通常被美国法院认定为互联网上的版权侵权。此类侵权行为的发生不外乎两种情况。第一种情形是:未经授权的作品通过位于国外的服务器或网站上传，后在美国境内被下载。第二种情形是:未经授权的作品通过位于美国的服务器或网站上传刊登，后在国外被下载。
为了惩罚网络侵权者，美国近年来主要根据“盗版者没有避风港”这一理论支持法院的管辖权:利用国际信息互联网进行的侵权不应该受到“地域原则”的限制，因为互联网本身没有国界，因此不能用传统的法律地域原则限制管辖权，Ginsburg教授建议适用法院地法，只要该源自其他国家的侵权行为在法院国得到了“便利”。所以如果侵权者是法院地的公民、有住所，或者在法院地存在“有效的业务往来”，那么法院地都可以管辖该案。[29]其实这不过是将美国传统的属人管辖与长臂管辖运用于网络侵权案件而已。同时，法院地在任何情况下都可以为在海外发生的侵权提供救济。
复制行为出现的地方通常就是美国法院认定的侵权行为地。例如某人在美国写了一本侵犯他人版权的书，则他在美国应该承担侵权责任。如果他在美国将这本书卖给一个德国公民，该公民带着这本书到德国去进行复制，那么版权所有者针对这些德国复制品的请求权应该在德国。互联网使得复制行为更加容易，也带来更多问题，但是认定的基本原则还是和一般的知识产权侵权一样。
美国的相关司法实践表明:在确定《版权法》域外效力时，不应忽略了版权另一个重要特性:间接侵权(contributory infringement)行为往往不会独立存在，而必然以直接侵权(direcTinfrigement)为前提，美国通过司法判例确立的间接侵权主要是指第三人为直接侵权人的行为承担责任的一种“帮助侵权责任”。[30]美国版权法106节赋予版权所有者“使用或授权他人使用”六项排他性的权利中的任意一项。“使用”一词对应着直接侵权(例如被告亲自非法翻录了一盘租来的录像带)。而“授权”一词则对应着间接侵权行为。1978年《版权法》立法过程中将间接侵权人定义为:“知晓(直接)侵权行为存在的，诱导、导致或者实质地辅助他人的(直接)侵权行为的人。”该定义表明，如果存在间接侵权行为，那么必然存在直接侵权行为。
在互联网侵权案件中，只要在美国境内没有直接的侵权存在，那么不论外国法怎么规定，美国法院都不可能认定存在相应的间接侵权。也就是说，如果海外实施的某一行为并没有违反美国法典第17编，那么即使知晓、诱导、导致和辅助这一海外行为的其他行为发生在美国，这些行为也不能构成间接侵权。
在美国的有些法院，如第二巡回法院认为，当被告在美国境内参与了直接侵权，例如生产侵权复制品，而后海外的侵权复制品正是以该复制品为模板的，才能对该案进行域外管辖;而如果仅仅是在外国制造侵权复制品，或者参与了在美国不构成直接侵权的行为，即使该行为在海外可能构成直接侵权，也不足以对该案实施域外管辖。[31]
在网络侵权的上述两种情形中，第一种情形，即被告将未经授权的作品通过位于国外的服务器或网站上传，后在美国境内被下载，美国法院是不能追究被告的责任的，仅可以对日后的美国境内的下载进行管辖。第二种情形，即被告将未经授权的作品通过位于美国的服务器或网站上传刊登，后在国外被下载，美国法院可以追究被告的责任，但是对日后在国外进行的下载不能管辖。结论是:对于侵权行为，包括互联网侵权问题，应该适用美国法。但是对于海外的侵权行为，美国法院一般没有管辖权，除非国会作出相反决定。[32]
二、中国涉外版权法律适用分析
版权在中国立法中的同义用语为“著作权”，其法律适用涉及国际立法与国内立法两个层面。中国法院在处理涉外著作权纠纷中应采用的法律适用原则是:在适用国内法律的同时必须确保其结果符合中国缔结或加入的知识产权国际条约所规定的原则。对于TRIPs协议，中国法院在处理此类案件中并不直接适用，而是适用我国著作权法中的有关规定。但对于《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的适用则采用不同于TRIPs协议的方式，其基本原则是国际条约优先适用，条件是只有国内立法与国际条约相抵触时才优先适用，而两者相符时则仍适用著作权法。此外，中国著作权法与上述两公约还存在着相互反致适用关系，此乃两者的条文具体规定所致。
版权保护亦是TRIPs协议的调整对象:该协议涵盖知识产权的主要领域，一共包括七个方面，即:版权和相关权利[33]、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓朴图)、未披露信息。其法律结构近似于一些已有的知识产权国际公约，如世界知识产权组织下的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权公约》。像上述公约一样，TRIPs协议还规定了成员国相互提供国民待遇和最惠国待遇的原则。同时，该协议明确规定了与上述四个公约的关系，即:WTO的全体成员视为上述四个知识产权国际公约的全体成员。因此，TRIPs协议的基本原则与四个主要国际公约的规定是一致的。TRIPs协议第2条第2款规定:“本协议第一至第四部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。”
(一)著作权保护中的法律适用关系
中国著作权或版权保护中的法律适用主要体现为中外著作权纠纷处理中的法律适用问题。关于知识产权保护的法律适用的基本原则是，在适用国内相关法律规定的同时也必须确保法律适用符合中国加入的TRIPs协议和其他知识产权国际条约的规定。因此，版权保护中法律适用的范围涉及国际立法与国内立法两个层面:前者包括TRIPs协议，伯尔尼公约和世界版权公约;后者指中国的《著作权法》。
1.关于TRIPs协议与著作权法的适用关系
中国法院在处理涉外著作权纠纷中并不直接适用TRIPs协议，而是适用《著作权法》中的有关规则，因为后者的保护水准已经达到TRIPs协议所要求缔约国给予的最低保护标准。因此TRIPs协议在事实上已间接适用于中外版权纠纷的处理，这种适用方式的法律依据为中国政府在加入WTO的工作组报告中所作承诺，即中国将以修改现行国内法律、法规和制定完全符合WTO协议的新法的方式来实施WTO协定。[34]
2.关于版权两公约与著作权法的适用关系
《伯尔尼公约》与《世界版权公约》为专项的著作权国际公约，但内容上并不包括权利的实施(即保护程序与救济措施)的规定，这与TRIPs协议有所不同。后者其重点内容在于权利的实施，即法律保护的各种法定程序与救济措施。因此，中国法律对于这两个著作权公约的适用采用了不同于TRIPs协议适用的方式。其基本原则是国际条约优先适用，条件是只有国内立法与国际条约的规定相抵触时才优先适用，而两者相符时仍适用国内著作权法，其法律依据为中国民法通则第142条之规定。虽然如此，我国著作权法与两个著作权公约却存在着相互“反致适用”的关系，这是因为其条文的具体规定所致。具体反映为《著作权法》中第2条第1、2、3款的如下规定:
(1)中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
(2)外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，[35]受本法保护。
(3)外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。
以上规定中的“受本法保护”(第2款)和“依本法享有著作权”(第3款)有不同含义:前者指保护的程序或权利的实施，适用中国著作权法;后者指权利内容，适用中国著作权法。但前者中涉及的外国人作品的权利内容依第2款规定则应适用国际条约规定，这种适用方式类似于国际私法中的“反致”。此外，第3款提及的外国人作品首先在中国出版，是依著作权法享有著作权的条件，否则，只能依作品来源地享有著作权。
上述著作权两公约虽然规定了著作权保护的范围(即权利的内容)，但对保护的程序(即权利的实施)，并不作具体规定，而是规定依靠各缔约国的国内立法加以实施，这便是公约中的反致适用国内立法的原则，因为其适用国内立法的方式类似于国际私法中的“反致”。其具体条文规定，将通过本文的以下影视作品版权纠纷案例加以说明。
(二)著作权法保护的范围与内容
1.保护的客体范围
作品是版权保护的客体，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能从某种形式复制的智力成果。[36]显然，只有具有“独创性”和“表述性”的智力成果才是版权法意义上的作品。《著作权法》第3条将作品可涉及的范围界定于文学艺术、自然科学、社会科学和工程技术这四大领域，同时还具体规定了作品的形式或类别，包括:文学作品、口述作品、艺术作品(如音乐、戏剧、曲艺等)、美术与建筑作品、摄影作品、电影作品(包括电视作品)、图形作品(如工程设计图、产品设计图、地图等)、计算机软件等共八类作品。且规定不论是何种形式的作品，著作权人对其均享有专有权利，未经著作权人许可，任何人或单位均不得擅自使用其作品。凡使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。[37]
2.保护的权利内容
著作权的内容由人身权与财产权两大类构成，其权利范围广泛，具体包括以下各项权利:(1)发表权;(2)署名权;(3)修改权;(4)完整权;(5)复制权;(6)发行权;(7)出租权;(8)展览权;(9)表演权;(10)放映权;(11)播放权;(12)传播权;(13)摄制权;(14)改编权;(15)翻译权;(16)汇编权;(17)应当由著作权人享有的其他权利。[38]
以上各项权利，第(1)至(4)项为精神权利，亦称人身权;第(5)至(17)项均为经济权利，亦称财产权，著作权人可以许可他人行使这些财产权利，并依照约定或者《著作权法》的规定取得报酬。对于著作权人而言，上述财产权中最核心的权利是复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对于电影作品而言，出租权显得至关重要，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似电影的方法创作的作品。在互联网已被社会广泛运用的背景下，传播权对权利人有着更为重要利益关系。传播权又称信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
3.侵权与责任
侵犯著作权的行为有各种表现形式，《著作权法》将其分为两大类，分别在第46条和第47条中加以规定。第46条中所列举的是仅承担民事责任的各种侵权行为;而第47条所列举的则是更为严重的侵权行为，除了承担民事责任外，还将根据其后果与情节，受到行政处罚，甚至被追究刑事责任。
4.制止侵权的救济措施
对于侵权行为除了可依法提起损害赔偿之诉外，《著作权法》还规定有禁止即发侵权及诉前财产、证据保全的内容。当权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。关于损害赔偿额的标准，《著作权法》亦规定了实际赔偿原则，即侵权人首先是对权利人的实际损失给予赔偿;其次是实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。上述两项赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
(三)影视作品侵权纠纷案例的法律适用分析
鉴于中国立法目前尚无关于解决跨国版权法律适用问题的专项冲突规范，本文先通过具体的涉外版权纠纷典型案例来分析中国法院处理此类案件中采用的原则法律适用。
该案涉及外国某公司(原告)与中国北京的某公司(被告)之间的影视作品侵权纠纷。原告为ATM[39]影视作品的著作权人，并一直在该影视作品及使用ATM形象的商品上标有圆圈内C外加著作权人名称的外文著作权标志。[40]后来原告发现被告在北京某商城销售的玩具上使用了ATM形象，并在玩具上标有圆圈内C外加其他公司名称的标志。原告认为被告的这一行为的目的是要表示其他公司为ATM影视作品的著作权人，严重地侵害了原告作为ATM影视作品著作权人享有的署名权等权利，因此向被告所在地的中级人民法院提起侵权之诉，请求事项包括判令被告销毁使用ATM形象并标有著作权标志的玩具商品、在媒体上公开赔礼道歉以及赔偿损害等。
法院在案件的审理中确认了以下事实:一、原告对ATM形象享有著作权，应受法律保护;二、被告在商城销售了使用ATM形象的玩具，该玩具外包装上标有圆圈内C外加被告许可的其他公司名称。经审理后法院认为:第一，中国与原告所属国同为伯尔尼公约成员国，根据该公约确定的“国民待遇原则”和中国相关法律规定，外国人的作品根据其所属国同中国共同参加的国际条约享有的著作权，受中国著作权法保护。第二，原告主张被告销售标有圆圈内C外加其他公司名称的使用ATM形象的玩具侵犯其享有的署名权，在本案中未主张著作权中其他权项。法院确认原告享有ATM形象作品的署名权，其署名权应受我国著作权法保护。第三，《世界版权公约》的圆圈内C符号的含义为版权所有权，但该公约中的版权是指版权的经济权利，不包括署名权，因此，在使用ATM形象的玩具上标有圆圈内C外加被告许可的其他公司名称，并未侵犯原告的署名权，法院因此驳回了原告的诉讼请求。
一审判决结果引起较大争议，原告不服而上诉。本案引发争议的、亦是在二审中将要处理的关键问题有两个:一是事实问题，即原告主张的权利是否仅限于署名权，而不包括著作权中的其他权项?二是法律问题，即本案究竟应适用什么法律来判决?是伯尔尼公约，世界版权公约，还是中国著作权法，还是三者均适用?
关于第一个问题，即原告主张权利的范围，只是原告诉状上的表述及一审法院有不同理解，比较简单，此处不再讨论。关于第二个问题，即本案的法律适用问题，是本文讨论的重点所在。一审法院在确定第一个问题的基础上(即原告权利主张仅限于署名权)，显然只适用了世界版权公约，而未适用伯尔尼公约与我国著作权法。伯尔尼公约与中国著作权法均保护作者的署名权，但世界版权公约中的版权主要针对经济权利，而未提及署名权等精神权利，一审法院即以此为由驳回了原告的诉请，但在判决中并未说明本案的法律适用原则。本案在法律适用的理由上，至少应明确本案为什么适用了世界版权公约，而未适用中国著作权法?这其实是一个可以说得清的问题:因为本案中的影视作品并非是一个“首先在中国境内出版的”外国作品。
有关本案法律适用的基本原则应当是首先适用中国著作权法，然后根据该法第2条第2款的规定反致适用著作权的两公约的规定。在作品的权利内容方面，应不仅适用版权公约，也适用伯尔尼公约;而在权利的实施即保护的程序上，则又根据两公约的规定反致适用中国著作权法。现将该原则具体分析如下:
1.国内立法与国际条约互为反致适用问题
本案应首先适用中国著作权法，我国《民法通则》第142条所规定的适用国际条约的条件是:只有在国内立法与国际条约存在冲突时(有不同规定时)才优先适用国际条约。鉴于本案中的外国人作品并非首先在中国出版，所以根据著作权法第2条之规定，本案影视作品的著作权保护范围(内容)反致适用中国缔结或参加的国际条约，包括伯尔尼公约与世界版权公约。中国已在1992年同时参加两公约，这是为了与所有的国家建立条约关系。由于伯尔尼公约并不拒绝对精神权利的保护，所以作品的署名权亦在保护之列。在权利保护的程序方面，即权利的实施，根据伯尔尼公约第6条之2第2款的规定，又反致适用中国著作权法的规定。
2.关于世界版权公约适用问题
世界版权公约适用于本案应当不是问题，因为中国与原告所属国均为该公约成员国，但由于版权公约所列举的权利范围仅涉及经济利益，而未提及署名权，因此可得出该公约不保护精神权利的结论。当然亦有不同看法，认为版权公约并不当然排除精神权利。不过从该公约第4条之2第2款的精神权利的例外规定来看，以文义解释或目的解释角度，版权公约似应不保护精神权利，版权公约的该例外条款虽然允许缔约国对公约列举的几种权利作出例外规定，但这些例外规定可能并不符合版权公约的精神和内容，即不对精神权利提供保护。
世界版权公约虽然不保护版权中的署名权，但保护版权中的经济权利，尤其是复制权，本案中被告的行为已侵犯原告的此项经济权利，只是原告的诉请中未予明确，而是强调了表明作者身份的署名权。一审判决承认了原告为ATM影视作品的著作权人，但能否仅以世界版权公约不保护精神权利或原告强调署名权，即不考虑对其经济权利的保护，尚须质疑。
3.关于伯尔尼公约的适用问题
本案一审法院已确认中国与原告所属国均为伯尔尼公约缔约国，根据我国著作权法关于外国作品著作权的规定，[41]本案同样应反致适用伯尔尼公约中著作权保护范围的规定，包括精神权利保护的规定。本案一审法院仅因为涉案作品的玩具上标有圆圈内C符号，[42]就认定本案著作权的内容只能适用版权公约而不适用伯尔尼公约，显然是不恰当的。因为在涉案作品的玩具上标有圆圈内C符号是一个事实问题，其法律意义也仅在于要求得到世界版权公约保护的手续，这并不妨碍伯尔尼公约对本案的适用，否则中国与原告所属国作为该公约的缔约国在本案中就无任何法律意义。
(四)解决涉外版权纠纷法律适用问题的方法
对于涉外知识产权纠纷的法律适用问题，我国著作权法并未规定相应的冲突规范，其他相关法律均未对此作出专项规定，导致国内法院处理此类版权案件中法律适用上的困难。如果这类案件在我国人民法院涉讼，其法律适用问题在理论上只有按照现行的相关法律原则来处理，应当可以有以下三种方法:
(1)通过国民待遇原则直接适用我国著作权法，条件是该外国作品必须在我国著作权法的保护范围之内，其法律依据是《著作权法》中第2条第2款的规定:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”
(2)按《民法通则》第146条的规定，适用侵权行为地法律，条件是这类知识产权纠纷可定性为侵权行为的损害赔偿。
(3)采用《伯尔尼公约》第5条第2款所规定的法律适用原则，适用被请求保护国法律和该公约有关实体权利保护的规定，其依据是《民法通则》第142条中有关优先适用我国缔结或参加的国际条约，或者适用国际惯例的规定。
以上法律适用原则解决的是多数情况下涉外知识产权纠纷的法律适用问题，而并非适用于所有的情况，尤其是版权合同纠纷与作品权属纠纷。对于版权合同纠纷，应按我国有关合同的法律适用原则处理。对于作品的权利归属纠纷，其法律适用问题有一定特殊性，由于涉及权利的最初来源，则应借鉴英美法的“既得权理论”，适用作品来源地国法律比较合适。作品来源国即最初产生作品的国家，根据伯尔尼公约第5条第4款的规定，确定作品来源国有两种标准:地理标准和人身标准。前者针对已发表或出版作品，以作品的出版或发表地为标准，即以首次出版地的缔约国为来源地国;后者适用于未出版作品，以作者的国籍为标准，即以作者为其国民的缔约国为来源地国。以便优先考虑地理标准，其次才考虑人身标准。
The Analysis on Choice of LaW Rules Concerning International Copyrights from America and China
SUN Nanshen
AbstracTThe application of laws concerning protection of international copyrights covers both copyrighTinternational conventions and copyrighTdomestic laws.The legal theory，choice of laWrules and judicial practice in such field between AmericAand ChinAare discussed and compared in this article.AseTof choice of laWrules has been formed through national legislations and judicial precedents with the feature of theory of depecage in the United States since its accession to Berne Convention，which reflects somewhaTcomplexity and reasonableness.The Chinese courts often have to deal with the probleMof laWapplication for copyrighTdisputes cases in the judicial practice of recenTyears with the situation thaTno choice of laWrules to solve foreign-related copyrighTconflicTexists，which results in the application of Chinese CopyrighTLaWand the prior application of international conventions with certain condition.In this way，ChinAis required to have Agood knowledge and reference to American choice of laWrules concerning international copyrights through theoretical research and perfection of legislations，so as to forMAseTof approaches and methods for laWapplications.
K eywords international copyrights choice of laWrules Berne Convention laws of source country laws of country where protection is claimed
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
