前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的历史回顾

前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的历史回顾

□刘大群^[106]

内容摘要　联合国安理会授权设立的前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭无疑是国际法律实践上的创举，也是国际法在世纪之交发展的里程碑。而两个临时性国际法庭的建立也为以后建立的国际刑事法院、塞拉利昂法庭、柬埔寨法庭和黎巴嫩法庭提供了国际刑事审判的宝贵经验。对前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的历史回顾，将使我们更好地总结国际法与国际刑法在发展过程中的经验与教训，有利于促进国际社会以及各个国家的法治建设。

关 键 词　前南斯拉夫国际刑庭　卢旺达国际刑庭　国际法治建设历史

目　　次

一、前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭成立的历史背景

二、历史的教训

三、前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的建立

四、主要贡献

五、完成战略

1993年5月25日，安理会通过了第827(1993)号决议，决定建立前南斯拉夫国际刑事法庭，“根据《联合国宪章》第七章采取行动”，“其唯一目的是起诉应对从1991年1月1日至安全理事会于和平恢复后的日期前南斯拉夫境内所犯严重违反国际人道主义法行为负责的人，并为此目的通过上述报告所附的《前南刑庭规约》”。^[107]18个月以后，1994年11月8日，安理会通过了第955号决议，“兹决定设立一个国际法庭，专为起诉应对1994年1月1日至1994年12月31日期间卢旺达境内种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为负责的卢旺达公民，并为此目的通过本决议所附卢旺达问题国际法庭规约”。^[108]这两个由联合国安理会成立的临时国际刑事审判机构是国际关系史上具有划时代意义的大事，是国际法在世纪之交发展的里程碑，这标志着在国际社会中“有罪不罚”的时代已经过去，今后，只要被指控犯下严重国际罪行的肇事者，无论其官位有多高，权力有多大，都会被国际社会绳之以法。两个临时性国际法庭的建立也为以后建立的国际刑事法院、塞拉利昂法庭、柬埔寨法庭和黎巴嫩法庭提供了国际刑事审判的宝贵经验。对前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的历史回顾将使我们更好地总结国际法与国际刑法在发展过程中的经验与教训。

一、前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭成立的历史背景

前南斯拉夫位于欧洲东南的巴尔干半岛，是一个多民族的山地国家。“巴尔干”这个词源自土耳其语，是山地的意思。几个世纪以来，这里就是各种文明、文化、宗教和意识形态的交汇之处，也是东西方交流的主要通道。在14世纪末，土耳其奥斯曼帝国入侵该地并统治了近500年之久。到17世纪后期，北方的奥匈帝国逐渐强大起来，才使奥斯曼帝国的势力有所削减。^[109]巴尔干历来就有“欧洲的火药桶”之称，几百年来，战乱和流血就从来没有停止过。第一次世界大战爆发的导火索就是因为塞尔维亚青年在萨拉热窝刺杀了奥匈帝国的王储弗朗茨·斐迪南。第二次世界大战中，南斯拉夫人民在铁托的领导下进行了艰苦卓绝的武装斗争，并取得了反法西斯斗争的最后胜利。战后，南斯拉夫联邦人民共和国于1946年成立，南斯拉夫共产党的领袖铁托成为南联邦共和国的总统。从1946年到1980年铁托逝世，南斯拉夫处于历史上最好的时期，其国内局势相对稳定，各民族和睦相处，经济发展较快，南斯拉夫在国际上还是不结盟运动的创始国之一。但是，即使在这种形势下，南斯拉夫的局势已孕育着危机。当时，有一句话来形容南斯拉夫的情势:在南斯拉夫，存在着一个政党、一个领袖(铁托);两种文字(拉丁文和基利尔文);三种语言(塞尔维亚语、斯洛文尼亚语和马其顿语);四种宗教:(天主教、东正教、伊斯兰教和新教);五大危机:(政治、经济、民族、领土和外交);六个共和国(斯洛文尼亚、塞尔维亚、克罗地亚、黑山、马其顿、波斯尼亚和黑塞哥维那(以下简称“波黑));七个邻国(罗马尼亚、保加利亚、希腊、意大利、奥地利、匈亚利和阿尔巴尼亚);八个联邦单位(6个共和国加上两个自治区);9个民族(斯洛文尼亚族、塞尔维亚族、克罗地亚族、穆斯林族、阿尔巴尼亚族、黑山族、罗马尼亚族、匈亚利族和马其顿族)，而且这些民族的人口和居住地区的面积都相差不多。^[110]复杂的国内与国际形势使南斯拉夫处于危机的边缘，一旦时机成熟，危机就会爆发出来。

铁托去世不久，南斯拉夫联邦内的各共和国开始向中央政府要求更大的自治权。20世纪80年代末、90年代初，随着冷战结束和前苏联解体，南斯拉夫境内的民族矛盾日益激化，其境内的各共和国纷纷走上了独立的道路。1991年6月25日，斯洛文尼亚和克罗地亚共和国分别单方面宣布独立，波黑和马其顿也相继于同年10月和11月宣布独立。斯洛文尼亚宣布独立后，其地方部队与同南联邦军队发生了小规模的武装冲突，不久，战火扩大到克罗地亚塞族人聚居区并严重升级。前南境内的所有共和国除马其顿外都卷入了武装冲突，其中，在克罗地亚和波黑的冲突最为惨烈，并发生严重违反国际人道主义法的犯罪行为:如大规模地屠杀平民、强奸、种族清洗、围城和在集中营里的酷刑和非人道待遇，大约有两百多万平民流离失所，无家可归。无情的战火夺去了成千上万的生命，造成了欧洲自第二次世界大战以来的最大的社会动乱与难民潮。其中引起国际社会最为震惊的是萨布拉尼察灭绝种族事件和对萨拉热窝的“千日围城”。萨布拉尼察灭绝种族事件发生在前南国际刑庭成立2年之后，萨布拉尼察是波黑地区一个不足千人的小镇，是联合国安理会设定的5个所谓安全区之一，各地的难民都涌入这个安全区寻求庇护。但是，塞族军队不顾联合国的决议，攻占了这个地区，将所有联合国维和人员拘为人质，在一周之内屠杀了所有16岁到60岁的男性公民，共有5000多人被杀，2000多人失踪，这是自纳粹德国对欧洲犹太人进行大屠杀以后，欧洲所经历的最严重的屠杀平民事件。^[111]萨拉热窝是波黑共和国的首都，塞族军队包围该城两年半之久，全城断水、断电、断粮，全靠联合国部队占据的机场输送食品。围城的塞族军队还不断施放冷枪、冷炮。城内平民在近三年的时间里，每天都处于提心吊胆的恐怖威胁之中，早上上街，谁也不知道晚上是否能回家。这是一起严重违反国际人道主义法的行为，引起了国际社会的极大关注。^[112]

联合国安理会于1991年9月25日通过第713号决议，要求冲突双方和平解决争端。以后，又通过了一系列的决议，决定对前南斯拉夫实行武器禁运并派驻军事观察员和维持和平部队。^[113]1992年7月13日安理会通过了第764号决议，重申所有当事方必须遵守国际人道主义法，特别是1949年8月12日各项《日内瓦公约》规定的义务，犯下或命令他人犯下严重违反公约行为者必须对此种违反行为负责。^[114]安理会于1992年8月13日通过第711号决议，特别要求前南斯拉夫境内各当事方和其他有关方面以及波黑境内所有军队立即停止并且不再作出任何违反国际人道主义法的行为。^[115]1993年2月22日，联合国安理会又通过了第808号决议，该决议“决定设立一个国际法庭来起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责”。^[116]但是在此之前，安理会从来没有成立过如此规模的国际刑事法庭，因此，安理会决定“请秘书长考虑到会员国在这方面提出的建议，尽早——如有可能在本决议通过60天内——提出一份关于此事所有方面的报告，包括提出具体提议并酌情提出有效、迅速执行上文第1段决定的备选办法，供安理会审议”。1993年5月25日，安理会审议了秘书长按照第808(1993)号决议第2段提出的报告并通过了第827(1993)号决议，决定“根据《联合国宪章》第七章采取行动”，“兹决定设立一个国际法庭，其唯一目的是起诉应对从1991年1月1日至安全理事会于和平恢复后的日期前南斯拉夫境内所犯严重违反国际人道主义法行为负责的人，并为此目的通过上述报告所附的《前南刑庭规约》”。^[117]值得注意的是，安理会的所有成员国，包括五个常任理事国都对该决议投了赞成票，这表明了冷战结束后，国际社会对维护国际和平与安全的团结一致以及对结束“有罪不罚”现象所达成的共识。当时中国驻联合国代表团团长李肇星大使在发言中指出:“中国一贯反对违反国际人道主义法的罪行，主张对犯有上述罪行的人绳之以法。考虑到前南斯拉夫境内局势的特殊性以及恢复及维持国际和平与安全的紧迫性，中国代表团对刚刚通过的决议投了赞成票。”^[118]

我们将目光转向非洲大陆，看一看非洲中部小国卢旺达的情况。

卢旺达位于非洲中部，素有“千山之国”和“非洲的瑞士”的美称。在历史上，卢旺达的胡图族与图西族和睦相处，由于相互通婚，已很难分清两族人的区别。但自第一次世界大战以来，由于外部势力的挑拨离间，卢旺达境内的胡图族和图西族之间的矛盾与冲突开始激化。在卢旺达邻国和非洲统一组织的调停下，冲突双方在坦桑尼亚北部城市阿鲁沙签订了《阿鲁沙和平协定》，制定了促进卢旺达民族和解的框架。1994年4月6日，卢旺达总统哈比亚利马纳和布隆迪总统恩塔里亚米拉在出席了在坦桑尼亚首都举行的有关解决部族冲突的地区性首脑会晤后，乘卢总统专机返回首都基加利，当飞机临近机场时突然遭到火箭的袭击，两位总统同时遇难。这使得卢旺达局势骤然恶化，以胡图族为主的总统卫队同以图西族为主的爱国战线之间立即爆发了激烈的武装冲突，图西族女总理乌维林吉伊姆所纳遭绑架遇害，发生在首都的这场武装冲突在很短的时间内迅速蔓延到全国各地，并由两派的冲突发展成一场胡图族与图西族之间的部落大拼杀。

在两派武装力量激战的同时，占人口多数的胡图族人，尤其是胡图族民兵开始在政府军控制区内追杀图西族，男女老幼，概不放过，邻居杀邻居，老师杀学生，学生杀老师，甚至牧师也开始屠杀妇女和儿童。同时在爱国战线的控制区内，图西族也以牙还牙，对胡图族人大开杀戒。杀人者使用极为原始的工具，短短的三个月内，在卢旺达就有80余万人丧生，平均每天有8000人被杀，每个小时有333人失去了生命，每分钟5人，杀人效率甚至超过了德国纳粹集中营。全国有20%的人口在灭绝种族的大屠杀中消亡。另外，250万人逃亡邻国扎伊尔、乌干达、布隆迪和坦桑尼亚。^[119]在卢旺达首都基加利附近发生的尼塔拉马教堂惨案尤为骇人听闻。1994年4月，卢旺达大屠杀开始以后，成千上万的图西族人躲入教堂所控制的区域。1994年4月15日，胡图族的军人、民兵和暴徒冲进了教堂，开始了大屠杀，凶手连妇女和儿童都不放过。在这次大屠杀中，共有5000多名图西族平民丧生。^[120]

在20世纪的最后几年，在冷战结束以后，非洲局势趋于缓和的形势下，在这个国家里，怎么会发生这种“杀人如麻，血流成河”、震惊世界的人间惨剧呢?其根源还在于殖民主义者在殖民统治时期所遗留的问题。100多年前，当欧洲人初次来到卢旺达，他们发现这两个部落互相帮助，过着和谐的生活。第一次世界大战后，比利时殖民者开始了对这个国家的间接统治。他们实行了身份证制度，根据所拥有的牛的数量，人为地分为胡图族和图西族并根据肤色的深浅来决定由图西人统治这个国家，这引起了胡图人的反抗，长期受压迫的胡图人终于在1959年开始了暴动，要求独立的浪潮很快席卷了整个国家，惊慌失措的比利时突然抛弃了图西人，站到多数民族胡图族一边。从此以后，胡图人和图西人的对立与冲突就没有停止过，直到1994年在卢旺达发生了这两个民族间的血腥大仇杀。

联合国早在1993年就得悉卢旺达的局势逐步恶化，并于1993年10月5日通过决议，决定派遣维和部队，加拿大将军达莱尔被任命为指挥官。^[121]但维和部队的人数、装备和使命有限。从1994年年初，达莱尔将军曾向联合国发出多个报告，表明卢旺达的局势有可能发生大规模的灭绝和屠杀事件。但联合国不但没有引起足够的重视，反而将维和人员的数量减少到270人。这种袖手旁观的态度，实际上纵容和助长了灭绝种族罪的发生。联合国之所以采取这种态度主要是因为主要大国缺乏政治意愿以及经费紧张。在10名比利时维和人员被杀害之后，直到1994年5月17日，安理会才通过决议，决定增派维和部队，并对卢旺达实行武器禁运。^[122]同时，联合国安理会于1994年7月1日通过第939号决议，决定根据《联合国宪章》第七章和人权委员会卢旺达问题的报告，向卢旺达派遣卢旺达援助团部队。^[123]1994年11月8日，安理会通过了第955号决议。决议“再次表示严重关切有报道指出卢旺达境内广泛发生种族灭绝和其他有计划的、公然违反国际人道主义法行为”，并“断定这一情势对国际和平与安全仍然构成威胁”。决议决定“根据《联合国宪章》第七章采取行动”，并根据卢旺达政府的要求，“兹决定设立一个国际法庭，专为起诉应对1994年1月1日至1994年12月31日期间卢旺达境内种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为负责的卢旺达公民，并为此目的通过本决议所附卢旺达问题国际法庭规约”。^[124]

二、历史的教训

在前南斯拉夫境内所发生的严重违反国际人道主义法的罪行和在卢旺达发生的灭绝种族事件不禁令人深思，为什么在20世纪90年代还发生这种惨绝人寰的悲剧?人类为什么总是不断地重复以往的错误与罪行?为什么不能汲取教训防止类似罪行的发生呢?这些罪行既然是人为的犯罪，也一定能够通过人类的共同努力加以预防或消除。这些严重犯罪事件在20世纪并不是第一次发生，尽管每次人道主义灾难的时间、地点、背景和起因不同，但是，还是可以找到酝酿这些人间悲剧的共同的土壤与温床。

首先是政治体制上的问题，实践表明在专制与集权的政治体制下更容易发生国际罪行。在一个人或一个团体控制了政治生活与社会生活的各个领域的时候，统治者为了维护其政权，往往利用一些政治上的口号和所谓崇高的理想来组织人口中的大多数来迫害人种或宗教上的“极少数人”。在专制的政治体制下，法治往往被任意践踏，少数人的基本政治权利根本得不到保障，自由言论权、公正审判权、公开集会权以及其他基本人权根本就形同虚设。统治者的唯一是非标准就是“归我者昌，逆我者亡”，而不惜使整个社会处于无休止的政治动荡之中。

其次，种族或宗教的激烈矛盾是孕育严重犯罪的温床。在历史上，凡是种族或宗教矛盾突出的时期或地区，发生严重犯罪的可能性也就越大。例如，在对亚美尼亚人的大屠杀中，在对犹太人的灭绝中，在对卢旺达图西族的种族灭绝中，以及在前南斯拉夫发生的悲剧中都存在着深刻的种族或宗教矛盾的背景。当前，在以色列与巴勒斯坦的冲突中，发生国际犯罪的几率也要远远大于其他地区。尤其值得注意的是，种族冲突或宗教矛盾中掺杂了极端主义和原教旨主义的因素，这使得冲突双方往往陷入一种宗教的狂热之中而不计任何后果，趋于采取极端的暴力或恐怖行动。

再次是经济上的因素。所谓经济因素并不是指经济情况的状况和是否存在着经济危机，经济危机并不会自动导致国际上的流血事件。经济因素是指无论一个国家或地区是富裕还是贫穷，只要存在着由贫富分配不均所引发的冲突，就有可能引发暴力行为和严重的犯罪行为。有一些国家或地区虽然很贫穷，但是，如果分配还较为合理，发生暴力行为的几率就较小。

又次，战争是万恶之源，凡是在发生战争的情况下，人的基本权利就会受到不同程度的侵害。在历史上，纳粹德国的灭绝犹太人的行为，在前南斯拉夫发生的严重违反国际人道主义法的罪行以及在卢旺达发生的灭绝种族事件，都多多少少与武装冲突存在着联系。在战争中，由于被仇恨与报复的心理所支配，任何一个人都可能丧失理智，不分青红皂白地乱杀一气。

最后是有罪不罚的文化背景。“事不关己，高高挂起”的社会态度和软弱无力的维权机构是培育“有罪不罚”的文化背景的温床，在这种情况下，违法者通常能逍遥法外。例如，对亚美尼亚人的种族灭绝罪从来就没有得到调查与清算，至今还有人对此熟视无睹。在国际犯罪面前是没有旁观者的。国际犯罪之所以被称为国际犯罪，其中一个原因就是它的受害者不仅仅是犯罪的直接受害人，而且，还是对整个人类的犯罪。如果对这种行为不加以制止和干预，听之任之，那么，下一个直接受难者，就是旁观者本人。旁观者可以以自己的行为制止暴行的发生，也可以通过默许的方式支持或纵容犯罪的发生^[125]。

以上列举的情势并不是穷尽的，而只是可能发生国际犯罪的示意标志。总之，对个人基本人权和基本需要的剥夺，是形成国际犯罪的重要因素。这是前南斯拉夫和卢旺达事件所提供给我们的教训，更不用说在20世纪发生的其他事件了。

另一个值得注意的问题是要处理好和平与正义的关系。和平与正义应该是互为补充、相互支持、相互容纳的关系，在两者之间应寻求一定的平衡。没有和平，就不可能有真正的正义，而没有正义也就不可能有永久的和平。和平不能被简单地理解为没有战争，它需要尊重基本人权的坚实基础。追究犯罪行为人的责任对保持持久的和平与稳定具有特殊的意义。事实上，在许多情况下，和平谈判的一方或双方都有可能是犯罪或违反国际人道主义法的嫌疑人。仅仅为了达成和平协议而放弃对犯罪嫌疑人的责任追究，给予犯罪嫌疑人以司法豁免，只能使和平协议的基础经不起任何考验。^[126]国际实践表明，起诉被指控犯有严重违反国际人道主义法罪行的国家领导人并不一定会妨碍和平的进程，前南国际刑庭起诉了南联盟总统米洛舍维奇和波黑塞族共和国总统卡拉季奇、卢旺达国际刑庭起诉了卢旺达前总理卡姆班达、塞拉利昂特别法庭起诉了利比里亚总统泰勒都没有引起这些国家和地区大规模的动乱和犯罪行为的加剧。

结束“有罪不罚”的现象应该成为和平协议的一部分。任何含有对犯罪嫌疑人赦免条款的和平协定都是不能接受的。和平协议应该明文规定应对犯罪者绳之以法。以结束波黑战争的代顿协议为例，该协议第19条明文规定:“根据所有缔约方在调查或起诉所有战争罪犯和其他违反国际人道主义法行为的义务，缔约各方应与本协议所附的或由联合国安理会授权的所有实体合作以履行本和平协议。”^[127]该条的含义是应将犯有严重违反国际人道主义法的嫌疑人送交位于海牙的前南国际刑庭受审。米洛舍维奇本人签署了该协定，因为在那时候，他认为自己是和平的缔造者，而不是和平的破坏者与犯罪嫌疑人。

2008年7月21日，波黑塞族共和国总统卡拉季奇在塞尔维亚首都贝尔格莱德被塞尔维亚当局逮捕。他曾被前南国际刑庭通缉达13年之久，是继米洛舍维奇之后，被前南国际刑庭通缉的最重要的嫌疑人。被捕几天以后，他被送往海牙接受审判，他被指控在1992年到1995年之间在波黑战争中犯下了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。^[128]

在前南国际刑庭的第一次出庭中，他提出他应享有豁免权，因为在1996年，美国驻巴尔干特使霍尔布鲁克曾许诺他，如果他放弃权力，自动引退，他将不会受到前南国际刑庭的审判，双方并为此达成了协议。他还声称，霍尔布鲁克不仅代表了美国政府，还代表了联合国安理会的成员国。他遵守了诺言，但美国人却失言，还派杀手去暗杀他，所以他不能披露协议的内容。早有传闻，霍尔布鲁克与卡拉季奇之间曾达成协议，甚至在美国政府内部也有这种说法。前南国际刑庭审理此案的审判庭于2009年7月8日作出了判决，驳回了卡拉季奇请求，并指出:“根据国际法，在国际审判机构中被起诉灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪的任何被告的豁免权都是无效的。”^[129]

三、前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的建立

作为纽伦堡审判后，联合国成立的第一个国际刑事审判机构，前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的建立并没有更多的先例可以遵循。这两个国际刑事审判机构与纽伦堡法庭还有很大的不同。首先，前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭并不是“胜利者”的法庭，而是由国际社会——联合国所成立的法庭。另外，纽伦堡审判开始的时候，欧洲的战事已完全结束。同盟国的胜利保障了调查取证、缉拿罪犯、保存证据和保护证人，而前南国际刑庭成立之时，前南斯拉夫境内还正进行着激烈的武装冲突。在前南斯拉夫境内也不存在任何可以协助前南国际刑庭的机构与人员。卢旺达国际刑庭成立之时，卢旺达境内也刚刚结束灭绝种族的磨难，百废待兴。前南刑庭和卢旺达刑庭的建立并不是一帆风顺的。纽伦堡审判与东京审判时代背景和各种条件不同，也不可能提供更多的经验可以借鉴。

联合国所面临的第一个问题是设立前南刑庭和卢旺达国际刑庭的法理根据。根据国际实践，建立国际机构的传统方式是通过条约的方式，条约也是国际法的主要渊源之一。所有的主权国家都有权参与条约案文的讨论与谈判，这是一种最民主的方式，也是表达主权国家政治意愿的最佳方式。但是，这种方式有两个重大的缺点，一是条约谈判旷日持久，如再加上签字、批准程序，至少要花上几年的时间，而在前南斯拉夫地区仍存在着武装冲突，卢旺达也面临着收集证据和犯罪嫌疑人潜逃的问题，时不待人。二是条约只对同意接受该条约的国家生效，如果前南地区的一个国家不接受该条约，该条约将不会对其适用，所有这些年的谈判结果就会付之东流。

另一种方式是联合国安全理事会根据《联合国宪章》第七章采取行动，成立国际审判机构，其目的是为了国际和平与安全。在此之前，联合国大会曾根据《联合国宪章》第22条成立过一些审判机构，如1949年11月24日，联合国大会通过第351A(IV)号决议成立了联合国行政法庭，该法庭的权限仅限于处理与解决联合国雇员与联合国之间的矛盾。^[130]另外，联合国大会还于1950年12月15日，通过第388(V)号决议成立过联合国利比亚法庭，^[131]于1952年1月29日，通过第530(VI)号决议成立过联合国厄立特里亚法庭。^[132]联合国安理会根据《宪章》第7章通过的决议对所有国家都具有约束力，无论一国是否是联合国的成员国。《联合国宪章》本身也没有任何条款限制安理会的权限。这种方式的另一个长处是能使法院规约立即生效，使得法庭在极短的时间内运作起来。^[133]因此，联合国采取这种方式建立了两个临时法庭。联合国安理会设立国际刑事审判机构的权限在前南国际刑庭审理的第一个案件——塔迪奇案(Tadic case)中得到确认。^[134]

第二个问题是法庭所管辖的罪行。在任何一个合法建立的法庭中，“法无明文不为罪”(nulluMcrimen sine lege)的原则必须得到尊重与贯彻。但是，在国际刑法中，法律的渊源不但包括了条约，而且还包括了习惯国际法，包括了一般法律原则。因此，法庭所适用的国际人道主义法应该毫无疑问已成为习惯国际法，而不论该习惯国际法的规则是否已成为成文法或有关国家是否是有关公约的缔约国。联合国秘书长在建立前南国际刑庭的报告中指出:“实施‘法无明文不为罪’的原则要求国际法庭应适用毫无疑问已成为习惯法一部分的国际人道主义法的规则，以避免发生只有一些国家而不是所有国家都遵守具体公约的问题。由于国际法庭是起诉应对严重违反国际人道主义法行为负责的人，使这一点更显重要。”^[135]另外，国际刑事审判机构只能是选择性的，只能管辖最严重的犯罪，其他罪行则应由国内法庭予以管辖。因此，根据《前南国际刑庭规约》的规定，前南国际刑庭只管辖灭绝种族罪、危害人类罪、严重违反1949年《日内瓦公约》各项的罪行和违反战争法和惯例的罪行。^[136]根据《卢旺达国际刑庭规约》，卢旺达国际刑庭只管辖灭绝种族罪、危害人类罪、违反《日内瓦公约》及其共同第三条的罪行。^[137]

法庭的经费来源问题是另一个重要问题，法庭是否能正常运作，是否能有效履行其司法职能关系到法庭的信誉和独立性，这些问题都与有保障的和充足的经费来源有关。联合国对法庭的经费来源曾提出过4种方案，一是根据《联合国宪章》第17条，由联合国的正常预算中拨出，其长处是法庭的经费有了足够的保障，联合国设立的法庭理应由联合国出资。二是将法庭视为联合国维和行动的一部分，从联合国维和预算中支出。但是，联合国的维和经费是由有关国家，特别是联合国的常任理事国出资的，该预算本身就极为有限，是否能保障法庭的开支，尚不确定，而且，还要增加出资国的额外负担。三是将法庭作为联合国自成一体的行动，在联合国内部建立独立账户，与联合国正常预算和维和经费不发生联系。但是，这需要联合国大会通过决议，决议是否能通过以及联合国会员国是否愿意额外缴费还很难预料。四是由各国自愿捐款，但各国在法律上并没有捐款的义务，完全取决于各国的自愿，经费来源不但没有保证，而且，法庭的中立性还可能受到质疑。^[138]由此可见，由联合国正常预算出资是唯一可行的方案。

另一个问题是法庭是否可以对被告进行缺席审判。在讨论规约的过程中，法国是唯一一个主张对犯罪嫌疑人可以进行缺席审判的国家。其提出的理由是:一、国际法并没有明确禁止对犯罪嫌疑人进行缺席审判。二、如果审判以后才将被告缉拿归案，还可以对其进行重新审判，这对被告的合法权益并不构成损害。三、国际法是有先例可以遵循的。在纽伦堡审判中，缺席审判是允许的。《欧洲国际军事法庭宪章》对此作出了明确确定。^[139]四、缺席审判能对犯罪形成法律上和政治上的公开谴责。但是，绝大多数国家对此表示了反对，随着国际人权法的发展与普及，在刑事案件中的缺席审判已不是国际上绝大多数国家的实践，因为缺席审判有可能损害犯罪嫌疑人的合法权益，使国际法庭在国际上产生不好的影响，使人产生仅是为了做做样子而进行审判的错误印象。权衡所有政治上和法律上的因素，缺席审判的规定没有被列入两个临时国际刑事法庭的规约之中。

最后一个问题是如何选举法官与检察官。一种方式是由联合国秘书长指定法官与检察官，另一种方式是由所有联合国成员国选举产生。对于法官的产生，各国普遍认为应该由联合国大会选举产生，所有国家都有权提名两名不同国籍的候选人，将该名单提交安理会审查，安理会将根据法官的条件将名单上的人数缩减到不少于22名但不超过33名，以保证差额选举。然后，将该名单提交联合国大会投票表决。获联合国大会会员国绝对多数票的候选人当选。^[140]检察官的产生是由联合国秘书长提名，由安理会任命。^[141]联合国秘书长最先考虑的人选是阿根廷的奥坎波，也就是日后国际刑事法院的检察官，但是，阿根廷政府不同意。以后，美国政府又提名著名国际刑法专家巴西奥尼，但是，俄罗斯反对任何来自北约国家的人选担任检察官。^[142]前南国际刑庭成立14个月后，南非的法官高尔德斯通才被任命为前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的检察官。^[143]

四、主要贡献

前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭成立以来的十几年来，对国际人道主义法和国际刑法的发展作出了不可低估的贡献。建立这两个法庭标志着“有罪不罚”的时代已成为了历史，任何只要被指控犯下严重违反国际人道主义法罪行的人都必须接受国际社会的审判，现在已不是应该不应该起诉现任被指控犯下严重违反国际人道主义法罪行的领导人的问题，而是应如何起诉与审判的问题了。以前南国际刑庭为例，到目前为止，前南国际刑庭起诉了161个犯罪嫌疑人，只有两名被起诉者仍然在逃。他们是波黑塞族军事领导人姆拉蒂奇和克罗地亚塞族政治领袖哈季奇。考虑到前南国际刑庭并没有自己的执法人员与机构，没有警察与军队，这已是一个了不起的成就。到今年为止，前南国际刑庭已对83个案件作出了终审判决，117名被告被定罪。涉及44个被告的19个案件正在审理中，涉及6名被告的4个案件还处在预审阶段。到目前为止，有10名被告被宣布无罪释放。^[144]在卢旺达国际刑庭，到2010年1月，审判庭已作出49个判决，34名被告被定罪，7名被告被宣布无罪释放，正在审理的案件有20个，目前还有11名被告还没有被缉拿归案。^[145]

对于国际人道主义法和国际刑法的许多法律理论问题，这两个临时法庭在其判决中，都作出了明确的阐述与论证。卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案是《防止和惩罚灭绝种族罪公约》生效的50年后第一次在国际刑事审判机构审理的有关灭绝种族罪的案件。^[146]在纽伦堡法庭、东京法庭和以色列法庭审理的艾克曼案件中都没有对被告以灭绝种族罪起诉，而是以危害人类罪对被告进行起诉的。阿卡耶苏案的判决对灭绝种族罪的行为要素、心理要素、受攻击的团体、特定的心理要素以及参与犯罪的犯罪形态等都作出了具有指导意义的阐述。^[147]前南国际刑庭的司法实践也对灭绝种族罪的犯罪要素作出了进一步阐述，在科斯蒂奇案中，法庭指出屠杀所有在萨布拉尼察的成年男子的行为构成了“部分”地灭绝某一特定的群体。^[148]

在适用国际人道主义法方面，自从1949年《日内瓦公约》制定以来，这两个临时法庭是首先在国际刑事审判机构的案件中适用《日内瓦公约》中的原则与法律规定的，澄清了许多法律概念与问题。如，严重违反的定义、直接参与敌对行为的含义、如何区分国际性的武装冲突和国内武装冲突、受保护人的定义以及战争罪与危害人类罪的区别等。在如何区别国际性的武装冲突和国内武装冲突时，前南国际刑庭没有采用国际法院在尼加拉瓜案中的“有效控制”标准，而采用了“全面控制”标准。^[149]因为有效控制的标准适用于国家的责任问题，而“全面控制”标准只适用于区别国际性武装冲突与非国际性的武装冲突的背景问题，在此前提下再确定个人的刑事责任，因此，“全面控制”的标准要低于“有效控制”的标准。前南国际刑庭的案例还对受保护的人员做出了扩大的解释，以便更好地保护战争受害者。前南国际刑庭在哈吉哈桑诺维奇案中指出:“只是因为两个冲突的性质不同，而对同一严重的犯罪保持两种法律制度和刑罚后果将无视《日内瓦公约》的最终目的，这不利于保护人的尊严。”^[150]

对于危害人类罪，前南国际刑庭认为，规约中所要求危害人类罪必须“发生在武装冲突之中”只是一种“管辖权的要求”，而不是危害人类罪的犯罪要素。^[151]从而，重申了危害人类罪不但可以发生在战时，而且也可以发生在和平时期。对于危害人类罪的酷刑罪，前南国际刑庭指出酷刑是国际法上的强行法所禁止的行为，任何条约，国内法以及其他法律文件都不得减损其效力。^[152]对于战争状态下的强奸罪，两个法庭都认为在法庭成立以前，在危害人类罪项下的强奸罪并没有得到很好的研究，因为强奸罪并不是《日内瓦公约》中所规定的犯罪。在库纳拉奇案中，前南国际刑庭认为以往的案例中强奸罪的定义过于狭窄，因为只强调了强迫和被害人非自愿的因素。法庭认为，使用暴力或其他强制手段只是强奸罪的一个因素，但并不主要的因素，因此，受害人是否同意也不是必要的背景因素。^[153]在危害人类罪和战争罪项下的强奸罪应考虑到犯罪发生的背景与环境。在卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案中，法庭认为，如果符合其他条件，强奸也可以构成灭绝种族罪。^[154]

在程序法方面，这两个临时法庭建立了独特的国际刑事司法审判程序，是英美法系的对抗性诉讼程序与大陆法系的讯问制诉讼程序的完美结合，更准确地说，是以英美法系的诉讼程序为主，以大陆法系的诉讼程序为辅。在法庭上，每一个案件都由三名法官组成合议庭进行审理，而不设陪审团。检察官与被告方都可提出动议，询问证人，同时，法庭还可采纳书面证据，只要这些证据不是用来证明被告是否有罪，所有证明被告有罪的证据必须得到被告律师的质证。法庭也有权传唤证人，独立地采纳证据。这显然来自大陆法系的诉讼程序。由此可见，两个临时法庭对世界法律的最大贡献并不局限于实体法方面，而在程序法方面则有更大的突破，这两个临时法庭找到了这两大主要法系的融合点，为国际刑事诉讼法的创立奠定了基础。20世纪，通过世界贸易组织，各国已基本完成了对国际贸易法律与规则的统一，在21世纪，国际社会将完成对各国刑法和刑事诉讼法的基本统一，而这两个临时国际刑庭在这方面的尝试与努力，也为各国刑法改革与融合起到了先导与借鉴的作用。

在保护被告权利和公正审判方面，这两个法庭的实践也起到了划时代的开创作用。在纽伦堡和东京审判的时候，国际上的大多数人权公约还没有制订，因此，对被告人权利的保护并不完善，如被定罪人没有上诉的权利。而在前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的规约中则吸收了所有人权公约中对被告合法权益的保护条款，特别是《公民权利和政治权利国际公约》第14条所规定的被告人所享有的“最低限度的保证”，如被告享有无罪推定的权利;有沉默权;有权不向法庭提供对己不利的证据;有权质问对己不利的证人;有权自己或通过自己所选择的律师辩护的权利;享有与检察官“平等武装”的权利。在审判前，或甚至一审判决后，在不威胁证人和不逃逸的情况下还可以申请临时释放。^[155]由于被告在审判中的待遇往往是构成一个社会的民主法制是否健全的重要标志，这两个国际刑庭的做法与实践也会对各国在其刑事司法程序中进一步完善维护被告人的合法权利树立典范。

这两个法庭还进一步地促进了国际刑事司法体系的建立和各国司法机构的完善与改进，促进了有关国家的法治建设。前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭积极地参与培养了前南斯拉夫地区和卢旺达的法官、检察官、律师和法律工作者，向当地法院移交案件被证明是加强当地法制建设的重要手段，在移交案件的同时，所有的调查资料、证人证词和起诉书都移交给当地法院。为了使其国内法院能达到进行审判的国际最低标准，两个法庭还参与协助当地立法机构修改本国的法律，以便使其国内法的规定达到国际标准。例如，为了接受卢旺达国际刑庭移交的被告，2007年6月，卢旺达修改了本国法律，宣布废除死刑。^[156]

两个临时法庭的经验还为其他国际刑事审判机构和国内法庭所汲取。国际法院在波黑诉塞黑的适用灭种公约案中多次适用了这两个法庭的判例。国际刑事法院在其审理的案件中也多次引用了这两个法庭的法理依据。

当然，这两个临时法庭还存在着一些问题和缺陷，有待进一步改进，也期待其他国际刑事审判汲取教训。

第一，这两个法庭属于临时性的国际刑事审判机构，其管辖权在地域和时间上都有严格的限制，如只限于在前南斯拉夫境内和在卢旺达境内所发生的或与其有关的国际罪行，联合国安理会所设立的法庭只是对特定地区、在特定时间段里所发生的罪行具有管辖权，而对全世界范围所发生的罪行不具有管辖权。一旦审判结束，这两个法庭也就完成了其历史使命。

第二，由于历史的原因，这两个法庭设立在远离罪行发生地国的地方，这不利于使更多的当地民众参与刑事审判活动，不利于对当地民众进行国际人道主义法的普及与教育。另外，也对调查取证和证人出庭造成了较大的困难，加重了联合国的财政负担。

第三，卢旺达国际刑庭只审理了胡图族所犯下的罪行，而没有追究图西族所犯下的罪行，原因在于，当前的卢旺达政府是由图西族掌权，在得不到卢旺达政府合作与支持的情况下，起诉图西族人几乎是不可能的。在收集证据，传唤证人和调查取证方面还存在着不少困难。因此，卢旺达国际刑庭还不能真正做到不偏不倚。

第四，法庭的程序过于繁琐，审理一个案件，从预审到审判，再到上诉阶段要花上一两年的时间，最长的长达七八年的时间。尽管公正性是法庭的第一原则，但是，如果迟迟不能结束审判，对被害人以及被告的权利都是一种损害。

第五，法庭的开支过大，两个法庭一年的预算占了联合国正常预算的20%，而且，每年都有追加预算。法庭的一年预算甚至超过了一个贫困国家的一年生产总值，联合国的一些会员国对此早有意见，并要求早日结束法庭的审判工作。

五、完成战略

2003年8月28日，联合国安理会通过了第1503号决议，批准了法庭提出的完成战略。^[157]完成战略的主要目标是在2004年底以前，检察官必须结束所有的调查与起诉工作;2008年底，法庭要完成所有的一审案件;2010年底结束所有的上诉程序。法庭应集中力量起诉与审判那些职务最高的、对犯罪负主要责任的被告，而对那些中下级的被告或对犯罪不起主要作用的被告将移交给当地法院进行审理。根据该决议的精神，在波斯尼亚和黑塞哥维那的首都萨拉热窝建立了特别战争罪法庭。

安理会所设立的第一目标已经完成，到2004年12月31日，检察官已结束了对所有案件的调查与起诉工作。对第二个目标的审判工作，有一些拖延，原因是有一些被告刚刚被逮捕，审判还没有开始，大多数案件可望在2010年底结束审理，但有一些案件要拖到2010年以后才能完成。由于审判的拖延，上诉可能还要推迟。对卡拉季奇的审判已于2010年3月开始，估计该审判还需要四年的时间才能完成。目前，被前南国际刑庭通缉的嫌疑人中还有两个没有缉拿归案，其中包括波黑塞族军队的指挥官姆拉蒂奇，他被指控为萨布拉尼察灭绝种族案的主犯。如果不将其绳之以法，前南国际刑庭的使命就不能划上一个圆满的句号。

即使在前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭的完成战略实现以后，两个临时法庭还有一些遗留事宜，需要一个留守机构予以处理。2008年12月，安理会的主席发表一个声明，要求安理会对留守机构应处理的事宜和预算提出报告。两个临时法庭都广泛地和积极地参与了该报告的拟定。留守机构将处理下列有关事宜:

*　前南国际刑庭还有2名被通缉的犯罪嫌疑人在逃，卢旺达国际刑庭还有11名被通缉的犯罪嫌疑人在逃。何时能够将他们缉拿归案还不能确定，但是，一旦将其逮捕，应该立即对其进行审判。

*　国内法庭对在前南斯拉夫和卢旺达犯下严重违反国际人道主义罪行的审判仍在继续，如果国内法庭需要前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭所保存的机密资料，还需要留守机构的审查与批准。

*　在法庭不复存在以后，留守机构还有保护证人和受害者的职责，特别是要保障那些被异地安置的证人的安全。

*　在法庭的工作结束以后，如果有人违反法庭所作出的保密规定，故意或明知地透露保密资料，留守机构将负责对其作出藐视法庭的起诉与审判。

*　由于前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭是作出各种裁决与判决的机构，因此，被定罪人的假释、赦免、减刑以及对被定罪人到另一法庭去作证都需要留守机构的批准。

*　根据这两个法庭的规定，被定罪人如果发现了新的证据，可以在被判刑后的任何时候提出要求进行复审。留守机构将审查这些申请，并做出是否进行复审的决定。

*　留守机构还要负责管理法庭成立10多年来的档案资料。

可以预料，留守机构在法庭的工作结束后，还要存在相当长的一段时间，但是，该机构的规模将不会很大，财政开支不会很大而且将很有效率。联合国安理会将会保留一个法官的名单，包括现任的常驻法官和临时法官，一旦有需要，联合国秘书长将会按名单召集法官来海牙处理案件，不再常驻海牙。

尽管在前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭成立之时，国际社会还有人对联合国安理会成立临时国际刑事审判机构的做法存在着异议与争论，但是，过去17年的历史已经证实联合国安理会成立前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭已得到国际社会的普遍认同。这两个临时法庭的成立被认为是国际法在世纪之交的重大发展。通过对被指控犯下严重国际罪行的人的审判，前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭严惩了国际犯罪和肇事者，为受害人申张了正义，对将来的犯罪起到了一定的遏制作用，并有利于促进前南地区和卢旺达的民族和解与国家重建，为维护国际和平与安全作出了贡献。两个临时法庭的司法实践和已决案例将成为整个国际社会的共同遗产，为其他的国际刑事审判机构，特别是国际刑事法庭，以及世界各国的司法改革提供了宝贵的经验与教训，并将有利地促进国际社会以及各个国家的法治建设。

Retrospective revieWon the history of ICTY and ICTR

LIU Daqun

Abstract:The establishmenTof the two international criminal tribunals for YugoslaviAand RwandAby the UN Security Council was undoubtedly Aremarkable milestone in the history of the developmenTof international laWaTthe corner of neWmillennium.The two tribunals also seTup an international paradigMfor the subsequenTtribunals like SierrALeon as well as Lebanon for international criminal charges.This paper is trying to make an overall revieWon the major two international criminal tribunals，to geTAbetter vision of the developmenTof international law，especially international criminal law，and to promote the international rule of laWboth on the international and domestic level.

K eywords:ICTY ICTR history of international rule of law