行政诉讼证据合法性之一般证据规则

（二）行政诉讼证据合法性之一般证据规则

1.侵权排除相当性规则。

侵权排除相当性规则，是指在行政诉讼中，成为法官心证基础的可采的材料——证据，不能是通过侵犯他人合法权益的方式取得，或者其内容不应侵犯他人合法权益，但最终是否要排除，需要视侵权行为破坏的权益和采纳该材料所实现保护的利益的相当程度决定。所谓侵权所得材料，是指材料在获取时，取得手段或内容侵犯立法所明确保障的权益，有可能导致案件事实认定过程和结果失去公正。如行政机关无证搜查、扣押、盘问；收集范围涉及个人隐私、商业秘密；强行要求享有拒证权的证人作证；暴力胁迫、恐吓、利诱证人作证、强迫相对人自证其罪等情形获得的材料。但不包括以其他机关或个人违法获取的材料为线索，获得的材料，此类材料的可采与否通过“违法取证衍生材料有限可采规则”调整。同时需要指出的是，侵权材料不一定是该材料已经侵犯权益并造成了损害，而是只要存在这种侵权危害的可能，就应当归入侵权中。所谓合法权益，一是指法律明确保障的个体权益。概言之，实体意义上的权益如人身权、财产权、程序意义上的权益如听证权等均在其中。二是指公共特权。主要是出于对公共政策的考虑而必须维护的利益，主要是为了国家安全、外交关系和国际礼让，或者公共管理机构或公用事业之基本运行必须的秘密保障的需要。如对可能导致国家秘密泄露的任何证据，排除其证据资格。所谓相当性，是在侵权取证行为所破坏权益和采纳侵权所得材料后所实现的保护利益间对比，若是前者大于后者，则该证据材料不具备合法性，应当被排除；如果后者大于前者，则具备行政诉讼证据合法性。

笔者认为，行政诉讼中侵权所得材料的排除非一概而论，而应当进行相当性之衡量。在听取当事人对证据意见基础上，由法官进行最后的衡量，其衡量要点包括:（1）侵权取证的目的，是否出于公共利益保护之迫切需要。（2）该材料被排除，是否会导致案件事实无法认定。（3）采纳该材料，是否导致更多的个人利益受损——对类似侵权行为的再发生是否构成鼓励。（4）违法取证所侵犯的利益受保护之迫切性是否强于采纳该材料所实现的利益；一般来说，凡是应当受到刑法追究的违法取证的行为，其所侵犯的利益之保护迫切性一般高于采纳该材料所实现的利益，但也非绝对，需要根据具体情况再行判断。（5）取证侵犯的利益有无其他救济途径可以实现救济。

尤其要指出的是，从证据方法上，实物的排除和言词的排除没有必要进行区别，一律适用前五者之衡量即可。这是因为材料是否具有合法性，与证据方法的关系并不必然存在，而采纳违法所得之实物所带来的权益之救济意义就一定大于救济受违法取证行为侵犯而受损的利益之意义?这一论断是否成立还必须进行上述五点的衡量。

2.辩论与直接审理规则。

辩论与直接审理规则，也可称为直接审理与言辞辩论之规则，是法官对证据材料的审查时，必须直接接触证据材料，并在双方均知晓证据材料的情况下，听取双方的辩论意见之后，该证据材料方才具备可采的证据的资格之规则。直接审理和言辞辩论证据规则强调认证过程对于证据能力的重要意义。它要求认证者即是裁决者，而且都应经过认证者当庭听取当事人就证据采纳与否的辩论程序。它与按他人审理结果进行裁判的间接审理相对立，区别于不经过当庭质证辩论的极端职权主义证据制度，具体包含如下四层含义:法官当事人亲自到庭，当事人知晓全部证据材料，当事人就证据材料发表质证意见，法官不得以当事人不知道和未当庭质证的证据材料作为心证的基础。至于证人是否出庭接受质询的问题，本文将其归入传闻证据规则中讨论。

我国《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第36条规定当被告不出庭，其他当事人对被告提供之材料有异议时，即丧失证据资格。笔者认为，该条规定有欠妥当。证据必须具备合法性，需要满足证据能力，本质是为了追求证据审查建立在公正和效率双重价值和谐之上进行案件事实的认定和争议解决。所提交材料之形式或内容，若有损诉讼法之公正与效率追求，应当给予否定。这种否定，实质上是对当事人实体权利的处分。从普通材料向行政诉讼证据转化过程来看，只要被告按时提交了材料，材料的合法性就已经脱离了被告的行为而被法官评价。被告提供的材料向证据转化过程中，法官的审查方式和先前被告在取证行为的方式和内容才是可采的证据的合法性规制重点，而非被告在诉讼中的行为。这里的合法性之所以不考虑被告在诉讼中的行为，就是因为材料和证据有区别:材料因提交者被提交而得以进入诉讼，成为审查的对象。证据，是法官心证的基础，法官心证不能建立在悖离法律公正和效率的材料之上，以关联性和合法性共同构成对证据的证据能力的规定，其中合法性重点在于要求证据材料的内容、取得、审查方式合乎公正和效率的要求。被告的先前的取证行为和内容需要审查，但其在诉讼中的行为，除了提交适时与否，已经无关证据合法性。再者，直接审理和言辞辩论证据规则的目的在于进一步给当事人就事实认定提出自己的意见的机会，是权利，允许放弃，只要经过合法传唤，被告或者第三人无正当事由不到场，^[20]应当视为放弃质证权。虽然被告不出庭，使得法官不能听取其质证意见，但合法性约束法官的重点是要求法官在必须听取当事人意见后取舍证据资格，是强调法官去履行听的职责，而非被告一定要出庭。虽然被告出庭，可以有助于法官进一步了解争议状况，但其不出庭，也不必然导致法官无法认定争议，并不导致案件认定上的障碍。被告放弃诉讼中的程序性权利，权利的处分也不能说是诉讼不公正的行为，不应当以证据资格丧失为后果。不可否认，该条规定有敦促行政机关出庭应诉的积极作用。但是我们也要清楚地认识到，被告不出庭，实质是行政法意义之上的行政职责懈怠，应当追究其行政责任，属另一个法律关系。在诉讼法上，被告不出庭，并不导致诉讼丧失成立要件和实质性裁判要件，审判权依然可以行使，可以缺席裁判。所以，法院对实体权利处分的基础并没有丧失，被告不出庭并不构成对审判权行使之障碍，不会影响案件事实认定。由此，笔者认为，被告不出庭不应导致证据合法性丧失。当然，在被告不出庭，放弃了质证权利之后，其所提交的材料还需要满足合法性的其他要求才可采纳，不能一概而论，但非仅因为被告不出庭而受到排除。

3.证据适时提出规则。

行政诉讼证据适时提出规则，是指只有符合举证适时要求的材料才具备证据合法性。所谓举证适时，是指举证的期限满足法官审核证据、认定案件的公正和效率要求，针对不同的诉讼阶段和举证主体，期限亦不同；“适时”既有按照不同诉讼阶段而符合不同的举证期限要求的含义，也有不同主体之举证期限不同的含义。

行政诉讼证据举证适时规则，根据不同的举证期限和主体，有着不同的适用。举证期限长短方面，原告和被告两者的举证时限应当有所不同。被告行政机关的举证时限严格于原告等其他当事人。这是因为，在行政诉讼被启动前，受“先取证、后裁决”行政程序原则的拘束，关于具体行政行为的行政案卷应该早已形成并相对稳定，被告有极早举证的可能；而从行政诉讼的目的来看，监督行政的目的要实现，应当尽可能杜绝行政机关案卷外再行取证的可能，被告及早举证有其必要性。故此，被告的举证期限只要确立接到起诉状之后合理的期限内，此期限应当大大短于原告的举证期限。举证期限的起算上，一般来说，在诉讼开始后，当事人接到法官通知进行提交证据之日起算，但考虑到行政诉讼和行政程序的特殊性，出于对原、被告双方诉讼平等之实现，原告起算点应当分两种情况:第一，行政机关在行政程序中未能准许其行使阅卷权，原告举证期限可以自收到被告举证之日起起算。第二，阅卷权已经得到有效行使的情形下，可以和被告举证期限一并起算。第三人也属行政第三人或行政相对人的情形，起算方法同原告；若是行政机关，起算方法同被告。原则上，违反举证时限应当取消超时限提交的材料的证据资格，但也应有例外，在当事人非由故意或重大过失而逾期提出证据时，证据能力并不会因此而丧失。另外，二审中原则上不能准许提出新的证据。

4.证人适格规则。

证人适格规则，是指凡是言词证据，应当出自适格证人，否则不具备证据合法性。在确定证据合法性问题上，有着民事诉讼和行政诉讼完全一致适用的规则。证人适格规则即是。所谓证人适格，是指作为诉讼中的证人，应当具备作证能力。按照证人为专家证人还是一般证人两分而言，各自要求不同。专家证人的资格还需要满足特定的条件，如由法庭指定等。如完全不能辨别自我行为和意志的精神病人所作之证言，未成年所做和其年龄与意志能力、辨别是非能力不相称的证言，由于证人不适格，其所做证言亦不具备证据合法性。此规则作为民事诉讼和行政诉讼证据审查中共有之规则。

5.传闻之正当程序满足规则。

传闻之正当程序满足证据规则，是指在行政诉讼中，传闻在正当程序满足的条件下，符合行政诉讼证据合法性，可以成为法官自由心证的基础。此条规则是证据合法性因证据方法不同而作的特殊性要求，针对不出庭的证人所作的证言的证据资格问题。

证据学上“传闻”的定义存在广义和狭义两种。最为广义的普通法中“传闻”的定义是:在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或做成的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带着某种意思表示的非语言行为。^[21]根据上述普通法中的定义，“传闻”可以是:（1）口头的；（2）书面的；（3）行为，即动作。传闻证据可以分解成三个步骤:（1）一种意思表示（或动作——作为——转变成一种意思表示。例如指着某人作人身辨认）；（2）这种意思表示（或动作）是由在法庭上作证的证人以外的人（也可以成为庭外陈述者或行为者）作出或完成的；（3）他们是作为证据被提出，以证明它们所包含的事实是否真实。^[22]狭义的“传闻”按照美国《联邦证据规则》第801条的解释，是指不是由陈述者在审判中或听证作证时作出的陈述，在证据意义上，将它提供来证明主张事实的真相。本文对行政诉讼中“传闻”的界定采用狭义说，是指在行政审判中提出的，用来证明其内容真实，但不是由陈述者在审判中或行政程序中所做的陈述。

笔者认为，行政审判中，对待传闻的证据资格，既不同于刑事诉讼对传闻的严格排除，也区别于民事诉讼中以接受为原则的特点。传闻在满足正当程序的要求后应当被采纳。所谓正当程序的要求，是指证人出庭接受质询，而且一定要证人出庭接受询问，如果因证据异议人放弃质询权，证人可以不到庭接受质询，而依然视为正当程序已经被满足。当然，传闻证据规则适用的时候，依然还要受到证人适格证据规则的共同作用。

6.衍生材料有限可采规则。

衍生材料，是指证据来源上，通过以违法取证行为获得的材料为线索或在实施违法取证过程中，间接获得的材料。衍生材料有限可采规则，是指此类材料，原则上不具备证据合法性，但在特殊情形下，视为该规则之例外，具备证据合法性。具体适用上，衍生材料有限可采规则不适用于非公权力机关取证行为，除公权力机关取证行为之外的个体取证行为，不受该条限制，在符合其他证据规则的前提下，具备证据合法性。

在行政诉讼中确立此衍生证据有限可采规则，主要是基于四点考虑。首先，以违法所得材料为线索产生的衍生材料，其产生以违法行为为前提，本身就缺失合法性。不排除衍生材料，证据合法性诸规则的遏制违法取证行为之目的就会落空。所以，对待衍生材料应以否认其证据合法性为原则。其次，衍生材料的情形多样，有时本身和违法取证行为的联系并不密切。即使违法取证行为的线索作用不存在，该衍生材料依然能被收集，此时衍生材料并非从违法证据中获利，而是通过合法途径同样可以获得时，过度排除之本身就是对诉讼效率的损害。所以，在某些情形下，应当允许衍生材料具备证据合法性。再次，衍生材料在行政诉讼中排除区别于刑事诉讼衍生材料处理的缘由。衍生材料应当被排除，这是公正的必然要求，而出于兼顾效率的考虑，又在有限的情形下采纳。但何种情形下采纳，值得深入思考。我们认为，行政诉讼和刑事诉讼都有公权力行为受到检视的本质，对公权力行为行使的正当性要求使得二者在证据合法性上有着共同的价值取向，所以，衍生材料原则上被排除并无区别，但在哪些情形具备证据合法性上，二者因为所规范和调整的社会关系和诉讼目的不同，因为行政机关和刑事侦查机关在调查权配置和可能造成的权益损害有着强弱之别，而有了不同的情形。总体上，行政诉讼中衍生材料可采的情形大于刑事诉讼中可采的情形，但又应当以这些特殊情形要满足违法行为非必然唯一的线索来源等非直接或单独从违法行为获取线索的要求，违法行为对衍生材料的存在并不起到唯一的决定作用时方可。最后，衍生材料有限可采规则和行政诉讼证据合法性审查的其他规则的关系。衍生材料有限可采的范围，应当与行政诉讼证据合法性审查的其他规则一起来考虑。某个材料是否可采，具备行政诉讼证据合法性，必须先行接受案卷排他、禁止单方接触、证人适格、证据适时规则、传闻之正当程序满足等规则的检视，上述规则均不违反后，才进行是否属于侵权材料的认定，而衍生材料规则的独立作用，主要体现在是否属于证据合法性认定上，着重考虑了证据线索来源。证据的认定上，衍生材料规则实际上是诸证据合法性规则的特殊处理情形，应参照侵权排除相当性规则进行相当性的衡量。

7.瑕疵材料修复规则。

行政诉讼中的瑕疵材料，是指行政机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。它不是违法取证行为的产物，而是一种瑕疵，尚没有达到违法的程度。从主观动机看行政机关取得该材料仅仅出于微小过失，恶性较小；从造成的客观后果看，它对被搜查或扣押人权利的损害比较轻微；从获取材料的作用来看，该证据对行政诉讼中事实的认定具有重要意义。瑕疵材料修复，是指瑕疵证据经过合法的手续，更正瑕疵，从而使其满足合法性要求的补救行为。

在瑕疵材料修复规则中允许补救与修复的瑕疵情形有:

（1）取证存在笔误或语言表达歧义或内容遗漏。如两名制作人员的签名中都由一人代签，或见证人签名笔误的现场笔录；行政调查笔录中所记录的具体日期出现前后不一致的情形，如果不违反行政程序中“先取证、后裁决”规则，则该笔录是可以修复的。如果笔录制作的确是在行政裁决后补做的，则属于违反案卷排他规则的证据，属于合法性不满足，不可修复。又如，行政调查笔录、询问笔录中核对并签名盖章的被询问人数和实际被询问人数不符，或者语言表达产生歧义，或有内容遗漏，但后来经当事人声明承认或作出更正，也属瑕疵证据修复之列。如行政处罚中，受害人询问笔录中，叙述事情经过中，出现前后不一致的表达或遗漏相关内容。

（2）取证手续不完备。在行政处罚中，出于情况紧急，为及时收集和保全证据，行政机关在无搜查证或事先未经行政主管部门负责人书面批准的情况下，电话请示有关负责人后，实施证据先行登记保存等调查行为所获得的证据，在行政处罚之前已经完成补批手续者，应当视为瑕疵证据修复，具备行政诉讼证据合法性。但这种取证手续不完备必须是出于情况紧急，不及时收集和保全，将导致证据灭失，并且及时补办了手续，否则应当视为侵权证据或因违反案卷排他规则而被排除。有关单位出具的未加盖公章的证明文件等，对于此类取证手续存在错误或遗漏的证据，可以由行政执法主体或者当事人依法补正有关手续。

（3）事后得到当事人同意的视听资料。未经对方同意私自录制的视听资料，有如下几种情形:（a）行政机关没有法律、法规特别授权的情况下，窃听行政相对人之间的私人谈话和电话谈话，或者偷录行政相对人在居所内的行为；（b）公民偷录、窃听公民之间的谈话（包括电话谈话）和偷拍、偷录他人形成的视听资料；（c）行政机关依照法定职权在不侵犯他人合法权益的情况下，未经他人同意而采取拍摄、录制等方式获取的视听资料；（d）行政相对人或与案件无关的公民在行政机关工作人员执法的过程中，私自拍摄取得行政执法行为活动的视听资料。应当说，上述情形中（a）属于侵权证据，应当适用侵权证据排除相当性规则处理，而（d）基于行政执法公开性，该视听资料应当具备行政诉讼证据合法性。（c）和（b）的情形就需要区别对待:（b）中视听资料是否构成对隐私权的侵犯，需要进一步认定，但考虑到私权益的个人处分权，若被拍、录当事人认可或同意，应当视为瑕疵修复，而认定具备证据合法性；而（c）应当首先适用“禁止单方接触”证据规则和侵权证据规则来认定其证据资格，其次适用瑕疵证据修复规则。例如，在涉及侵犯个人隐私和商业秘密但尚未达到侵权证据排除之相当性中的排除程度，若行政机关事后取得当事人的同意，则可以视为证据瑕疵被修复，法院应当采纳该证据。但行政机关在征求当事人的意见后，当事人仍然不同意使用该证据，或虽然当事人同意，但该证据的使用会影响第三人的合法利益甚至公共利益时，则属于无法修复，法院应不予采纳。