我国行政诉讼法及司法解释中的证据合法性

（二）我国行政诉讼法及司法解释中的证据合法性

我国《行政诉讼法》第五章专门规定证据，只有六个条文。其中规定“查证属实的证据”才能成为定案根据，并且禁止被告在诉讼中向原告收集证据，但未能从证据排除上明确其证据资格，规制重点只是禁止取证行为，而非否定证据能力，^[36]可以说，立法尚未确立证据合法性审查的地位和全貌。

司法解释方面，2002年《行政诉讼证据规定》颁布前，先后共有两个司法解释涉及证据审查:1991年6月颁行至2000年失效的“最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》”中的三条规定，只是涉及举证责任分配和被告不举证或举不出证据的情形，对证据本身如何审查，并无规定。2000年3月颁行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对证据审查的规定共六条，其中有三条涉及证据审查，确立了直接言辞^[37]和违反时限^[38]、严重违反法定程序取证之三个审查标准，主要从违法排除角度审查证据。值得肯定的是，它改《行政诉讼法》禁止诉讼中取证为禁止具体行政行为作出之后取证，并且直接否定了其证据能力，是证据审查上的一大进步，但条文过于简单，尚未指出证据合法性审查的全貌且对“严重违反法定程序”的“严重”应如何理解未能尽言。《行政诉讼证据规定》对“行政诉讼证据合法性”有着较前者详细的规定，其对行政诉讼证据制度的确立和构建功不可没，但依然存在对证据合法性规定上的几处问题。

首先，合法性审查和违法性审查双重标准并存。合法性的审查标准远远高于违法性审查标准，^[39]证据审查若采用违法性审查标准，只须审查证据本身是否违反禁止性法律规范即可。证据合法性审查不仅审查证据是否违反禁止性法律规范，更须审查其是否符合授权性法律规范。《行政诉讼证据规定》第55条认为法庭应当根据案件的具体情况，从三个方面审查证据的合法性:（1）是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。该条一方面认为符合法定形式、取得合法是证据合法性具备的情形，一方面以“是否有影响证据效力的其他违法情形”为兜底条款，若有违法情形导致证据能力丧失，即属合法性不具备，到底是合法性审查还是违法性审查学界和实务界均有不同理解，甚至揣测只要不属于前两款情形者，证据审查就改合法性审查为违法性审查。

其次，条款存在一定冲突。证据合法性判断的依据包括法律、法规、司法解释、规章等值得商榷。证据合法性之判断，法律应是唯一的标准，在法律授权的前提下，才能适用其他效力等级的规范。司法解释第55条第2款规定与行政诉讼法法律适用总原则相悖。

再次，证据审查已围绕合法性但尚未构建完善，对证据内容合法性^[40]的要求语焉不详，合法性认定之利益权衡标准缺失，缺乏行政诉讼证据制度的独特规定。《行政诉讼证据规定》对证据的审查，重点在合法性和真实性两方面。诚如前文所述，真实性是客观性的另名，对其之审查焦点是证明力大小的审查，本身非证据资格之确定，该司法解释作为证据审查的核心依然是合法性审查毫无疑问。司法解释的概括性规定，法定形式之具备、是否符合规章（包括规章在内）以上规范性文件的规定，是否有其他违法情形这三个总体标准，并列举了数个不具备证据合法性的情形，但单独仅强调形式合法性，对内容合法性是否要求语焉不详。行政诉讼证据合法性认定的权衡标准缺失。侵犯合法权益证据和严重违反程序获取的证据本身都蕴含相当的利益衡量要求，并不能一概而论排除或者采纳。并且，在何种情况下认定是侵犯合法权益，侵犯是一种可能性还是造成现实后果均无进一步规定。“严重违反法定程序”的标准本身就暗含一个假设，违法存在严重违反和轻微违反之分，同样违反却给予证据效力的不同认定，说明应当另有认定的标准，违法并不成为排除的理由；但这种标准是否以严重和轻微划分呢?严重和轻微的区分标准是什么?在行政诉讼证据制度的特有内容方面，行政诉讼证据和行政案卷排他性要求之间的联系并未能得到彻底的贯彻。如最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2002〕35号）第7条第2款规定:“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反补贴行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。”该条明确规定行政程序案卷外的材料不具备行政诉讼证据合法性。最高人民法院《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》也有类似的规定，但该规定只适用于反倾销反补贴的行政案件，其他类型的行政案件能否适用尚待明确。在取证主体适格、证据形成时间、是否单独取证、相对人和利害关系人行政程序举证义务与证据合法性的联系等方面仍然存在缺失。

最后，该司法解释存在诉讼程序义务和诉讼实体义务违反之后的承担法律责任的方式的混淆。《行政诉讼证据规定》第36条规定:“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。”将被告出庭与否也作为证据合法性判断的标准之一，似有不妥。2010年1月4日生效实施的最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）对《行政诉讼证据规定》第1条进行了重大修改，该法第8条规定行政许可案件中，即使被告未举证，法院依职权调取证据能证明行政行为的合法性的，不再一概以被告未能举证为由视为被诉行政行为没有证据，而是判决驳回原告诉讼请求。行政诉讼证据合法性认定有了重大变化，显示出类型化的特点，区分出授益行政行为和负担性行政行为进入行政诉讼后，其证据合法性之认定差别，值得充分肯定。

概言之，我国行政诉讼法中对证据审查问题的规定较为“粗线条”，司法解释中对证据合法性的制度安排，虽然一定程度上构建了证据合法性之审查，但在内在逻辑等方面，还需要进一步完善。司法解释和行政诉讼法之间也存在适配和协调的不足。在立法和司法解释中，我国虽然采用了“证据合法性”的提法，并对证据合法性是形式合法、取得合法等有一定的明确，初步揭示了证据合法性在诉讼证据的不同形态如可采的证据、定案根据中有不同的内涵。但还没有完整回答三个涉及诉讼证据合法性内涵界定的重要问题:一是证据合法性，是证据形式合法还是形式、内容一体之合法。二是证据合法性和关联性以及证据排除之间的关系未能明确:现行立法中有真实性等提法的存在，何谓合法性不满足而被排除的情形与真实性之间的关系值得商榷。三是对行政诉讼证据合法性特殊性虽有一定程度的认识，但尚需进一步确认和完善。