（四）相关概念辨析
1.行政诉讼证据合法性与行政行为合法性。
行政行为合法性和行政诉讼证据合法性，在具体要求上，两者重合在行政调查中属于行政行为的那部分行为之合法性上，它既属行政行为合法性，也属行政诉讼证据合法性的要求。两者不同点在于，行政行为合法性要求行政行为主体适格、动机和程序正当且相适配、事实认定合理、法律适用正确；而行政诉讼证据合法性强调的是证据材料的取得手段、主体、对象、程序等证据的形式和内容符合诉讼认识活动中对公正和效率衡平的要求，既包括属于行政行为那部分的行政调查行为合法性要求，也包括了对事实行为的行政调查行为合法性的要求。并且，两者在所合之法上，行政行为合法性之法中包含对行政权公平和效率之间衡平之内容，而行政诉讼证据合法性所合之法，除行政权公平和效率之衡平外，还有诉讼公正和诉讼效率之衡平之内容。有时，两者看起来会重合，就是当违反行政诉讼证据合法性的证据是行政行为作出的主证据时，表面看，否认行政诉讼证据合法性的理由与行政行为合法性的理由一致起来，但本文认为，这只是一种表面的重合，其实仔细分析后，会得出诉讼证据合法性只否认证据能力（资格），并不必然就是行政行为合法性之否认的情形。
2.行政诉讼证据合法性与行政证据合法性。
行政程序证据合法性和行政诉讼证据合法性关系密切但区别亦明显。例如，1991年《奥地利普通程序法》第46条规定:“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达成目的者，皆视为证据。”同时在文书等材料的证据资格上，准用了民事诉讼的规定，其对证人资格、鉴定人资格等条件也类似于民事诉讼的规定。而美国的司法审查，很大程度上限制法院用自己对事实的判断代替行政机关的判断，在证明标准上，采用“实质性证据标准”和“专横、任性、滥用自由裁量权标准”分别针对行政正式程序裁决中的事实认定和非正式程序裁决中的事实认定的审查，[14]实际上“什么事实具有证明力量，证明力的大小，都由行政机关决定”，行政程序证据合法性的要求很大程度上转化为诉讼中证据合法性要求。但二者区别在于，行政诉讼证据合法性中，不仅限于转化来自行政程序证据合法性要求，还有其独有的诉讼证据合法性。如对举证时限满足、法官听取质证意见等，都是行政诉讼证据合法性独有。而行政程序证据合法性中，必须是行政机关作为取证和认证主体，也为行政程序证据合法性独有。
3.行政诉讼证据合法性与“非法证据”。
立法中“非法”和“证据”联系在一起，正式出现在我国1997年修改后的《刑事诉讼法》第43条，该条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”自此学者论说中常用“非法证据”一词。《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。[15]学者对“非法证据”的认识，分为广义和狭义两类:广义的“非法证据”是指不符合法定证据表现形式、违反证据收集和提供的法定程序的证据。[16]狭义的“非法证据”仅指违反调查收集、提供证据的法定程序而获取的证据。有学者称其为“非法取得的证据”。[17]严格地说，“非法”和“违法”两词并不同义，诚如学者指出，“非法”表示一种静止的状态，表示某种事物的存在不合乎法律的规定性，没有得到法律的正式认可，使用非法一词时，一般是在需要国家法律认可的领域，即某种社会关系或事实状态的存在需要法律认可……违法是一种动态的活动形式，表示某种行为或者活动违反了法律的某项或某些命令性规定或者禁止性规定……非法只是表明某种状态未经法律认可，非法并不一定违法，也不一定就是坏的或者恶的，更不意味着犯罪。正如由未经国家批准的正式出版单位制作的刊物，书籍为非法出版物一样，它们不存在违反法律的内容，没有侵犯国家、社会、他人的合法权益，制作出来也不是用于营利，这种非法出版物并不违法，否则一个小学生“自娱自乐、自我锻炼”，办份“连续出版”的电脑小报也构成违法，就是荒唐的事情了。[18]
在较多论著乃至字典中，对“非法证据”的理解，实质上等同于“违法证据”。如果这样简单理解，就会出现一个疑问，“非法证据”和“违法证据”之区别表述还有意义吗?因为不满足证据合法性的材料就不是证据。更进一步，还有这样的质疑，一个违法取得的材料，在行为合法性评价的时候是违法，但在证据合法性评价时候却可以被采纳为证据，证据合法性是否只是部分的合法性呢?回答前一个问题很简单，答案是肯定的，不具备证据合法性的材料就不是证据，似乎是不存在“非法证据”或“违法证据”之提法。但确实要取消这两个称谓吗?第二个问题，看似前文结论证伪的追问，其实它是忽视了证据的合法性和“违法取证”两者所言之“法”不是一个范畴，且评价对象也不同的重要问题，简单推理得出的错误认识。违法取证所违反的法是指对取证行为进行规范的法律，违反了取证行为的法律规定，受到否定性评价；证据合法性之法，不仅囊括了实体法中关于取证行为合法性评价的法律规定，还包括了程序法尤其是诉讼证据法中，对诸个法律价值冲突时如何进行证据取舍的规定，其法之内涵大于前者所言，且证据合法性评价对象是材料，而不是取证行为本身。当然，需要承认，取证行为的违法性对证据合法性的评价有很重要的影响，但不能简单地说，违法取得的证据不具备证据合法性。其实，违法取得的证据也具有证据合法性。还有学者认为，违法证据具有证据合法性，是证据合法性之例外，其实也是混淆了两个不同的法和两个不同的评价对象，是严重的误解。
笔者认为，严格来说，应当不存在“非法证据”和“违法证据”的称谓。如果非要采用这样的提法，只是指通过违法取证行为或非法取证行为取得，具备证据合法性，本身是证据无疑。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
