合伙企业未登记合伙协议是否有效

第二节　合伙企业法

一、合伙企业法概述

（一）合伙企业的概念和特征

合伙企业是指依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立，由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的经济组织。

合伙企业是一种以合伙关系为基础的企业组织形式。合伙制度起源于罗马法，在罗马法上，合伙是一种合意契约。传统上，大陆法系国家把合伙界定为契约，不承认或回避合伙的组织性；英美法系国家则突出合伙的主体性，强调合伙是一种二人以上以共有的形式从事营利活动的组织。现代意义上的合伙更强调契约性与主体性的统一，契约性反映的是合伙人之间的内部关系，主体性反映的是合伙人整体与第三人的外部关系。大陆法系国家一般将合伙分为普通合伙与隐名合伙；英美法系国家一般将合伙分为普通合伙与有限合伙。普通合伙是指各合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担亏损，对合伙债务均承担无限连带责任的合伙形式。普通合伙不仅具有契约性质，而且具有团体人格。隐名合伙是指当事人一方对另一方经营的事业出资但不参与经营，分享营利并可约定不分担亏损，隐名合伙人对合伙债务仅以其出资为限承担责任的合伙形式。在大陆法上，隐名合伙只是一种契约关系，没有团体人格，成立方式比较简单，无须在登记机构注册登记。有限合伙是指由至少一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成的合伙形式。在有限合伙中，普通合伙人负责合伙业务经营，并对合伙债务负无限连带责任；有限合伙人则不参加合伙业务经营，只按出资比例分享利润和分担亏损，并对合伙债务负有限责任，即仅以其出资为限对合伙债务承担责任。在英美法上，有限合伙是一种独立的合伙形式，有限合伙与隐名合伙的主要区别在于它具有明显的实体性，即具有一定的团体人格，必须在登记机构注册登记才能依法成立。我国《合伙企业法》所规定的合伙企业属于普通合伙，而隐名合伙和有限合伙目前在我国法律中尚无明确规定。

合伙企业与其他企业形式相比，具有以下法律特征：

1.由各合伙人组成。合伙企业不是单个人的行为，而是多个人的联合。

2.以合伙协议为法律基础。合伙协议是合伙人建立合伙关系，确定合伙人各自的权利义务，使合伙企业得以设立的前提，也是合伙企业的基础。

3.内部关系属于合伙关系。所谓合伙关系，就是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的关系。

4.合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业是以合伙人个人财产为基础建立的，合伙人的共同出资构成合伙财产。合伙财产虽然由合伙企业使用与管理，但它属于合伙人所共有，仍然与合伙人的个人财产密切联系，所以，各合伙人必须以其个人财产承担合伙企业的债务，即当合伙企业的财产不足以清偿其债务时，合伙人应当以自己的个人财产承担该不足部分的清偿责任。

（二）合伙企业法的概念和基本原则

合伙企业法是规定合伙企业的设立、事务执行、解散清算以及合伙企业与第三人关系的法律规范的总称。1997年2月23日第八届全国人大常务委员会第24次会议通过了《中华人民共和国合伙企业法》，自1997年8月1日起实施。该法是继《公司法》之后，按照投资方式、投资者责任形式等法律特征制定的一部重要的企业法律。

合伙企业法的基本原则：

1.遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则。订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。

2.遵守法律法规和职业道德原则。合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德。

二、合伙企业的设立

（一）合伙企业的设立条件

根据《合伙企业法》第8条规定，设立合伙企业应当具备下列条件：

1.有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者。合伙企业合伙人至少为2人以上，这是最低的限额。对于合伙企业合伙人数的最高限额，我国合伙企业法未作出规定。关于合伙人的资格，《合伙企业法》作了以下限定：①合伙人应当是依法承担无限责任者。即参加合伙企业的人都应当无一例外地对合伙债务承担无限责任，合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。②合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为合伙企业设立时的合伙人。③法律、行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。如国家公务员、人民警察、法官、检察官等。

2.有书面合伙协议。合伙协议是由各合伙人通过协商，共同决定相互间的权利义务，达成的具有法律约束力的协议。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。《合伙企业法》第13条第1款规定，合伙协议应当载明下列事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙企业的经营范围；③合伙人的姓名及其住所；④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；⑤利润分配和亏损分担办法；⑥合伙企业事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧合伙企业的解散与清算；⑨违约责任。以上事项为合伙协议的必要记载事项，即合伙协议中不可缺少的事项。此外，《合伙企业法》第13条第2款规定，合伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。这些事项属于合伙协议的任意记载事项，合伙人可以在合伙协议中加以规定，也可以不加以规定。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利、承担责任。合伙协议生效后，全体合伙人可以在协商一致的基础上，对该合伙协议加以修改或者补充。

3.有各合伙人实际缴付的出资。合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资。根据《合伙企业法》第11条的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利缴纳出资。合伙人对于自己用于缴纳出资的财产或者财产权，应当拥有合法的处分权，合伙人不得将自己无权处分的财产或者财产权用于缴纳出资。此外，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。所谓劳务出资，是指合伙人以自己未来付出的能够给合伙企业带来利益的劳务，或者自己已经付出的确实给合伙企业带来利益的劳务，作为出资。合伙人的出资作为财产投入合伙企业，必须对该出资进行评估。具体而言，对货币出资不需要评估，有关事项依法执行；对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商自行确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；对劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，这是因为，劳务出资的内容、形式多种多样，如何评估，如何与合伙人参加经营相区分，都较为具体、复杂，不宜统一规定，而由全体合伙人共同协商确定办法，不但可行，也符合合伙人的利益。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资，为对合伙企业的出资。

4.有合伙企业名称。合伙人在成立合伙企业时，必须确定其名称。根据《合伙企业法》和《企业名称管理规定》的有关规定，在确定合伙企业的名称时，应注意以下几点：①企业名称应当在企业申请登记时，由企业名称登记主管机关即各级工商行政管理机关加以核定；②企业只准登记使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记的同行业其他企业的名称相同或相近；③企业名称一般应由企业所在地行政区划名称、字号（商号）、行业或者经营特点、组织形式等部分组成；④合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”的字样。

5.有营业场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业要经常、持续地从事生产经营活动，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。

（二）合伙企业的设立程序

1.提出申请。申请设立合伙企业，应当由全体合伙人或者由其指定的代表或共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记机关提出设立申请。申请设立合伙企业应当向企业登记机关提交相关文件，该类文件主要包括：①全体合伙人签署的登记申请书；②全体合伙人的身份证明；③全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人的委托书；④合伙协议书；⑤出资权属证明；⑥经营场所证明；⑦国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。此外，法律、行政法规规定设立合伙企业须报经有关部门审批的，还应当提交有关批准文件。

2.工商登记。企业登记机关自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合《合伙企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地企业登记机关申请登记，领取营业执照。

三、合伙企业财产

（一）合伙企业财产的构成

《合伙企业法》第19条规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。从这一规定可以看出，合伙企业财产由以下两部分构成：

1.合伙人的出资。合伙企业法规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，经全体合伙人协商一致，也可以用劳务出资。当合伙人的出资转入合伙企业时，就构成合伙企业的财产。

2.以合伙企业名义取得的收益。合伙企业作为一个独立的经济实体，可以有自己的独立利益，因此，以其名义取得的收益作为合伙企业获得的财产，当然归属于合伙企业，成为合伙财产的一部分。

（二）合伙企业财产的性质

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业财产只能由全体合伙人共同管理和使用，在合伙企业清算前，除非有合伙人退伙等法定事由，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。因此，合伙企业的合伙财产，具有共有财产性质，即对合伙企业财产的占有、使用、收益和处分，均应当依据全体合伙人的共同意志进行。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。

（三）合伙企业财产的转让

合伙企业财产的转让是指合伙人将自己在合伙企业中的财产份额转让给其他合伙人或者合伙人以外的人。由于合伙企业是由各合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织，合伙企业财产的转让，将会影响到合伙企业以及各合伙人的切身利益，因此，合伙企业法对合伙企业财产的转让作了以下限制性规定：①合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。②合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。③合伙人依法转让其财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。

经全体合伙人同意，合伙人以外的人依法受让合伙企业财产份额时，经修改合伙协议后即成为合伙企业新的合伙人，合伙企业的各合伙人依照修改后的合伙协议享有权利和承担责任。此外，由于合伙人以财产份额出质可能导致该财产份额依法发生权利转移，因此，《合伙企业法》第24条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

四、合伙企业的事务执行

（一）合伙企业事务执行的形式

根据《合伙企业法》的规定，合伙人执行合伙企业事务，可以有两种形式：第一，全体合伙人共同执行合伙企业事务。这是合伙企业事务执行的基本形式，也是在合伙企业中经常使用的一种形式，尤其是在合伙人较少的情况下更为适宜。在采取这种形式的合伙企业中，按照合伙协议的约定，各个合伙人都直接参与经营，处理合伙企业的事务，对外代表合伙企业。第二，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。该形式是在各合伙人共同执行合伙事务的基础上引申而来。在合伙企业中，有权执行合伙企业事务的合伙人并不都愿意行使这种权利，而愿意委托其中的一人或者数人执行合伙事务，从而就从共同执行合伙事务的基本形式中，引申出了共同委托一部分人去执行合伙事务的形式。全体合伙人通过合伙协议约定或者作出决定，可以委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，对外代表合伙企业；未接受委托执行合伙企业事务的其他合伙人，不再执行合伙企业的事务。

合伙人可以将合伙企业事务委托一名或者数名合伙人执行，但并非所有的合伙事务都可以委托给部分合伙人决定。根据《合伙企业法》第31条的规定，合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意：①处分合伙企业的不动产；②改变合伙企业名称；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的有关事项。

（二）合伙人在合伙事务执行中的权利和义务

1.合伙人在合伙事务执行中的权利。

根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙事务执行中的权利主要包括：

（1）合伙人平等享有合伙事务执行权。合伙企业的重要特点之一就是合伙经营，各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。

（2）执行合伙事务的合伙人，对外代表合伙企业。《合伙企业法》第25条规定，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。合伙人在代表合伙企业执行事务时，不是以个人的名义为一定的民事行为，而是以企业事务执行人的身份组织实施企业的生产经营活动。合伙企业事务执行人与代理人不同，代理人以被代理人的名义行事，代理权源于被代理人的授权；而合伙企业事务执行人员以企业名义活动，但其权利来自于法律的直接规定。合伙企业事务执行人与法人的法定代表人也不同，法定代表人是法律规定的并经过一定登记手续而产生的法人单位的代表，他不一定是该法人单位的出资者；而合伙企业事务执行人则是因其出资行为取得合伙人身份，并可以对外代表合伙企业。

（3）不参加执行事务的合伙人的监督权。在委托执行合伙事务的情况下，不参加执行事务的合伙人享有对事务执行人的监督权。《合伙企业法》第26条规定，不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况。这一规定有利于维护全体合伙人的共同利益，同时也可以促进合伙事务执行人更加认真谨慎地处理合伙企业事务。

（4）合伙人查阅账簿权。无论是全体合伙人共同执行合伙事务，还是委托一名或数名合伙人执行合伙事务，各合伙人均有权随时了解有关合伙事务和合伙财产的一切情况，包括有权查阅合伙企业账簿和其他有关文件。

（5）合伙人提出异议权和撤销委托执行事务权。在合伙人分别执行合伙事务的情况下，由于合伙事务执行人的行为所产生的亏损和责任要由全体合伙人承担，因此，《合伙企业法》第29条规定，合伙协议约定或者经全体合伙人决定，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，可由全体合伙人共同决定。被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

2.合伙人在合伙事务执行中的义务。

根据《合伙企业法》的规定，合伙人在合伙事务执行中的义务主要包括：

（1）合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。《合伙企业法》第27条特别规定了合伙事务执行人的报告义务，即由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况。这一规定要求合伙事务执行人接受其他不执行事务的合伙人的监督，向行使监督权的合伙人报告情况。

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。各合伙人组建合伙企业是为了合伙经营、共享收益，如果一合伙人自己又从事或者与他人合作从事与合伙企业相竞争的业务，势必影响合伙企业的效益，背离合伙的初衷；同时还可能形成不正当竞争，使合伙企业处于不利地位，损害其他合伙人的利益。所以，《合伙企业法》第30条第1款规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

（3）合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙企业中每一合伙人都是合伙企业的投资者，如果自己与合伙企业交易，就包含了与自己交易，也包含了与别的合伙人交易，而这种交易极易损害他人利益。因此，《合伙企业法》第30条第2款规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。合伙人在执行合伙事务过程中，不得为了自己的私利，坑害其他合伙人利益，也不得与其他人恶意串通，损害合伙企业的利益。

（三）合伙事务执行的决议办法

根据《合伙企业法》第28条第2款之规定，合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除合伙企业法另有规定或者合伙协议中另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。这一规定确定了合伙事务执行决议的三种法定办法：

1.依照《合伙企业法》的规定作出决议。如《合伙企业法》第25条规定，可以由全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务；又如《合伙企业法》第31条规定，处分合伙企业的不动产、改变合伙企业的名称等，必须经全体合伙人同意。

2.由合伙协议对决议办法作出约定。这种约定有两个前提：一是不与法律相抵触，即法律有规定的按照法律的规定执行，法律未作规定的在合伙协议中约定；二是在合伙协议中作出的约定，应当由全体合伙人协商一致共同作出。至于在合伙协议中所约定的决议办法，是采取全体合伙人一致通过，还是采取2/3以上多数通过，或者采取其他办法，由全体合伙人视所决议的事项轻重而作出约定。

3.经全体合伙人决定实行一人一票的表决办法。这种办法也有两个前提：一是合伙企业法另有规定或者合伙协议另有约定的，依合伙企业法规定或者合伙协议约定；二是必须经全体合伙人决定。以此而论，对各合伙人，不论其在合伙企业中所占的财产份额多少，也不论其在合伙企业中所起的作用大小，都具有同样的表决权。这与公司法规定的公司股东按照出资比例或股份行使表决权不同。

（四）合伙企业的损益分配原则

合伙损益分配包含合伙企业的利润分配与亏损分担两个方面，对合伙损益分配原则，《合伙企业法》作了原则性规定，主要内容为：

（1）合伙损益由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。这是合伙损益分配的一般原则。这项原则表明，合伙损益分配办法由全体合伙人作出，并体现在合伙协议之中。这样更能体现合伙企业中人的结合因素，使全体合伙人都有参加决定合伙损益分配的权利。

（2）合伙协议未约定合伙损益分配比例的，由各合伙人平均分配和分担。这是合伙损益分配的特别规定。这项特别规定，首先是一种补充性的规定，是对合伙协议中没有对合伙损益分配比例作出约定的一种补充，从而解决了在合伙协议中未能确定的问题；其次是一种必要性的选择，因为各合伙人在合伙协议中没有作出有差别的分配办法，那么作为补充性的规定就应以平均分配较为合适。

（3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部责任。这是合伙损益分配的公平原则。这项原则表明，合伙企业的利润是全体合伙人的，而不是只属于部分人；合伙企业的亏损应当由全体合伙人共同负担，也不能只是由部分人承担。

（五）非合伙人参与经营管理

在合伙企业中，往往由于合伙人经营管理能力不足，需要在合伙人共同经营之外，聘任非合伙人担任合伙企业的经营管理人员，参与合伙企业的经营管理工作。根据《合伙企业法》第31条的规定，经全体合伙人同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。这项法律规定表明了以下含义：①合伙企业可以从合伙人之外聘任经营管理人员；②聘任非合伙人的经营管理人员必须经全体合伙人同意；③被聘任的经营管理人员，仅是合伙企业的经营管理人员，不是合伙企业的合伙人，因而不具有合伙人的资格。关于被聘任的经营管理人员的职责，《合伙企业法》第35条作了明确规定，主要有下列两项：①被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权的范围内履行职责；②被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

五、合伙企业与第三人关系

合伙企业与第三人关系，实际是指有关合伙企业的对外关系，涉及合伙企业对外代表权的效力、合伙企业和合伙人的债务清偿等问题。

（一）对外代表权的效力

合伙企业在运作过程中，必然与第三人发生关系，这就会产生合伙企业的对外代表权问题。《合伙企业法》第25条规定：“执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。”依据这一规定，可以取得合伙企业对外代表权的合伙人，主要有三种情况：①由全体合伙人共同执行合伙企业事务的，全体合伙人都有权对外代表合伙企业，即全体合伙人都取得了合伙企业的对外代表权。②由部分合伙人执行合伙企业事务的，只有受委托执行合伙企业事务的那一部分合伙人有权对外代表合伙企业，而不参加执行合伙企业事务的合伙人则不具有对外代表合伙企业的权利。③由于特别授权在单项合伙事务上有执行权的合伙人，依照授权范围可以对外代表合伙企业。执行合伙企业事务的合伙人，在取得对外代表权后，即可以以合伙企业的名义进行经营活动，在其授权的范围内作出法律行为。

合伙人执行合伙事务的权利和对外代表合伙企业的权利，都会受到一定的内部限制。如果这种内部限制对第三人发生效力，必须以第三人知道这一情况为条件，否则，该内部限制不对该第三人发生抗辩力。《合伙企业法》第38条对此专门作了规定，即合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。这里所指的合伙人，是指在合伙企业中有合伙事务执行权与对外代表权的合伙人；这里所指的限制，是指合伙企业对合伙人所享有的事务执行权与对外代表权权利能力的一种界定；这里所指的对抗，是指合伙企业否定第三人的某些权利和利益，拒绝承担某些责任；这里所指的不知情，是指与合伙企业有经济联系的第三人不知道合伙企业所作的内部限制，或者不知道合伙企业对合伙人行使权利所作限制的事实；这里所指的善意第三人，是指本着合法交易的目的，诚实地通过合伙企业的事务执行人，与合伙企业之间建立民事、商事法律关系的法人、非法人团体或自然人。如果第三人与合伙企业事务执行人恶意串通、损害合伙企业利益，则不属善意之情形。

（二）合伙企业和合伙人的债务清偿

1.合伙企业的债务清偿与合伙人的关系。

（1）合伙人的连带清偿责任。《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”这一法律规定包括以下三层含义：第一，债务清偿的标的，必须是合伙企业到期债务。第二，债务清偿的顺序，必须是先以合伙企业的全部财产进行清偿，只有当合伙企业财产不足清偿时，才由合伙人以其个人财产进行清偿。也就是说，当合伙企业财产能够清偿债务时，债权人不得向合伙人追索。第三，各合伙人承担无限连带清偿责任。各合伙人所有个人的财产，除去依法不可执行的财产，如合伙人及其家属的生活必需品、已设定抵押权的财产等，均可用于清偿。

（2）合伙人之间的债务分担和追偿。《合伙企业法》第40条第1款规定，以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。这一规定，在重申合伙人对合伙债务负无限连带责任的基础上，明确了合伙人分担合伙债务的比例，以合伙企业分担亏损的比例为准。关于合伙企业亏损分担比例，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议约定的，按照合伙协议约定的比例分担；合伙协议未约定的，由各合伙人平均分担。”

合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。如果合伙人实际支付的清偿数额超过了其依照既定比例所应承担的数额，依照《合伙企业法》第40条第2款的规定，该合伙人有权就该超过部分，向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。但是，合伙人的这种追偿权，应当具备以下三项条件：一是追偿人已经实际承担连带责任，并且其清偿数额超过了他应当承担的数额；二是被追偿人未实际承担或者未足额承担其应当承担的数额；三是追偿的数额不得超过追偿人超额清偿部分的数额和被追偿人未足额清偿部分的数额。

2.合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。

在合伙企业存续期间，可能发生个别合伙人因不能偿还其私人债务而被追索的情况。由于合伙人在合伙企业中拥有财产利益，合伙人的债权人可能向合伙企业提出各种清偿请求。为了保护合伙企业和其他合伙人的合法权益，同时也保护债权人的合法权益，《合伙企业法》作了如下规定：

（1）合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。因为，该债权人对合伙企业的负债，实质上是对全体合伙人的负债；而合伙企业某合伙人对该债权人的负债，只限于该合伙人个人。如果允许两者抵消，就等于强迫合伙企业其他合伙人对个别合伙人的个人债务承担责任。这违反了合伙制度的本意，加大了合伙人的风险，也不利于合伙企业这种经济组织形式的发展。因此，合伙企业法规定合伙人的债权人不得对合伙企业主张抵消权。

（2）合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。因为，合伙具有人合性质，合伙人之间相互了解和信任是合伙关系稳定的基础。如果允许个别合伙人的债权人代位行使该合伙人在合伙企业中的权利，如参与管理权、事务执行权等，则不利于合伙企业的稳定和合伙企业的正常运营。况且，该债权人因无合伙人身份，其行使合伙人的权利而不承担无限连带责任，这无异于允许他将自己行为的责任风险转嫁于合伙企业的全体合伙人，这显然是不公平的。

（3）合伙人个人财产不足清偿其个人债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。这既保护了债权人的清偿利益，也无损于全体合伙人的合法权益。因为，在债权人取得其债务人在合伙企业中分取的收益用来清偿的情况下，该债权人并不能参与合伙企业内部事务，也不妨碍其债务人作为合伙人正常行使其正当的权利。而在债权人依法请求人民法院强制执行债务人在合伙企业中的财产份额作为清偿的情况下，该债权人因取得该财产份额而成为合伙企业合伙人，这无异于合伙份额的转让，因此，债权人取得合伙人地位后，就要承担与其他合伙人同样的责任，因而不存在转嫁责任风险的问题。

在以合伙人的财产份额清偿其个人债务的情况下，需要注意以下两点；第一，这种清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额；第二，在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。也就是说，如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为其合伙企业新的合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该债务人的财产份额。受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。

六、入伙与退伙

（一）入伙

入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。

1.入伙的条件和程序。《合伙企业法》第44条规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业经营状况和财务状况。这一规定包括三项规则：①新合伙人入伙，必须以全体合伙人一致同意为条件，未获得一致同意的，不得入伙；②新合伙人入伙，应当订立书面入伙协议，入伙协议应当以原合伙协议为基础，并对原合伙协议事项做相应变更；③新合伙人入伙时，原合伙人应当就原合伙企业经营状况和财务状况履行告知义务。

2.新合伙人的权利和责任。一般地讲，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同等的责任。但是，如果原合伙人愿意以更优越的条件吸引新合伙人入伙，或者新合伙人愿意以较为不利的条件入伙，也可以在入伙协议中另行约定。关于新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担问题，《合伙企业法》第45条规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。

（二）退伙

退伙，是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。

1.退伙的原因。

合伙人退伙，一般有两种原因：一是自愿退伙；二是法定退伙。

自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙包括协议退伙和通知退伙两种。关于协议退伙，《合伙企业法》第46条规定，合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙人违反上述规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。关于通知退伙，《合伙企业法》第47条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。”由此可见，法律对通知退伙有一定的限制，即附有以下三项条件：①必须是合伙协议未约定合伙企业的经营期限；②必须是合伙人的退伙不给合伙企业事务执行造成不利影响；③必须提前30日通知其他合伙人。这三项条件必须同时具备，缺一不可。合伙人违反上述规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。

法定退伙，是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙包括当然退伙和除名退伙两种。关于当然退伙，《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。关于除名退伙，《合伙企业法》第50条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙企业事务时有不正当行为；④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

2.退伙的效果。

退伙的效果，是指退伙时退伙人在合伙企业中的财产份额和民事责任的归属变动。分为两类情况：一是财产继承；二是退伙结算。

关于财产继承，《合伙企业法》第51条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”这一法律规定，实际上对继承人取得合伙人资格规定了三项条件：①有合法继承权；②有合伙协议的约定或者全体合伙人的一致同意；③继承人愿意。

关于退伙结算，除合伙人死亡或者被依法宣告死亡的情形外，合伙企业法对退伙结算作了以下规定：

（1）合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。

（2）退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

（3）合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，如果合伙协议约定亏损分担比例的，退伙人应当按照约定的比例分担亏损；如果合伙协议未约定亏损分担比例的，退伙人应当与其他合伙人平均分担亏损。

合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。《合伙企业法》第54条规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。

七、合伙企业解散与清算

（一）合伙企业解散

合伙企业解散，是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动。《合伙企业法》第57条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：①合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的；②合伙协议约定的解散事由出现；③全体合伙人决定解散；④合伙人已不具备法定人数；⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；⑥被依法吊销营业执照；⑦出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

（二）合伙企业清算

合伙企业解散的，应当进行清算。合伙企业法对合伙企业清算作了以下几方面的规定：

1.通知和公告债权人。《合伙企业法》第58条规定，合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。

2.确定清算人。《合伙企业法》第59条规定，合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人；15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

3.清算人的职责。《合伙企业法》第60条规定，清算人在清算期间履行下列职责：①清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；②处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；③清缴所欠税款；④清理债权、债务；⑤处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；⑥代表合伙企业参与民事诉讼活动。

4.财产清偿。《合伙企业法》第61条规定，合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：①合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；②合伙企业所欠税款；③合伙企业的债务；④返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按合伙协议约定的利润分配比例进行分配；合伙协议未约定利润分配比例的，由合伙人平均分配。合伙企业清算时，其全部财产不足以清偿其债务的，由合伙人以个人的财产，按照合伙协议约定的比例承担清偿责任；合伙协议未约定比例的，平均承担清偿责任。

5.清算结束。在清算期间，如果全体合伙人以个人财产承担清偿责任后，仍不足以清偿合伙企业债务的，应当结束清算程序。对于未能清偿的债务，由原合伙人继续承担连带清偿责任，也就是说，债权人在清算结束后，对原债务人享有继续请求清偿的权利。但是，如果债权人在五年内未向债务人提出清偿请求，则债务人的清偿责任归于消灭。清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

八、违反《合伙企业法》的法律责任

（一）合伙人违法行为的法律责任

1.合伙人提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下罚款；情节严重的，撤销企业登记。

2.合伙企业在其名称中使用“有限”或者“有限责任”字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。

3.合伙人未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以5000元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时，未按有关规定办理变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。

4.合伙人在执行合伙事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5.合伙人对合伙企业法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意才能执行的事务，擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

6.不具有合伙事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

7.合伙人违反合伙企业法规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

8.合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。合伙人不愿意通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据合伙协议中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合伙协议中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向法院起诉。

（二）清算人违法行为的法律责任

1.合伙人担任清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，责令将该收入和侵占的财产退还合伙企业；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果合伙人委托的清算人在执行清算事务时，有谋取非法收入或者侵占合伙企业财产的，除责令将该收入和侵占的财产退还合伙企业外，还应依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.清算人违反合伙企业法规定，隐藏、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配企业财产的，责令改正；损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本章复习思考题

1.简述个人独资企业与合伙企业的法律特征。

2.试述个人独资企业的事务管理。

3.简述合伙人在合伙事务执行中的权利和义务。

4.试论合伙企业与第三人的关系。

5.简述退伙的原因和效果。

本章参考文献

1.《经济法概论》，宋哲新主编，天津人民出版社，2001年版。

2.《经济法律通论》，刘文华、肖乾刚主编，高等教育出版社，2003年版。