以非法手段取得证据，应当如何处理

【基本案情】

文某曾因家里有急用向方某借款5000元，由于两人平时关系不错，没有出具借条。由于文某迟迟不归还借款，双方为此发生矛盾。2012年7月，方某向人民法院起诉，要求文某履行还款义务。由于手里没有借条，为了取得证明文某向自己借款的证据，方某于深夜多次潜入文某家中，对文某和妻子的谈话进行录音。方某向法庭提交了该证据。在质证过程中，方某承认该证据是自己私自进入文某家中录音取得的。该证据能作为有效证据使用吗？

【法理分析】

民事诉讼法第63条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”录音证据属于上述视听资料的一种。《证据规定》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”从上述规定可以看出，对录音资料能否作为证据使用，《证据规定》规定，要“以合法手段取得”。换言之，私自制作的录音资料，只要采集手段不损害对方的合法权益和公共利益及其他人的利益，就可以作为证据使用，但必须有其他证据佐证，录音资料本身不存在疑点，而且对方当事人没有足够证据进行反驳。

在本案中，方某提供的录音资料能否作为有效证据使用，即能否作为法官认定案件事实依据，关键就在于其是否“以合法手段取得”的。根据《证据规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于通过非法手段取得的证据资料，不仅违反了法律规定，而且还可能导致侵犯人权或者法律所保护的其他社会公共利益。所以，司法解释确立了非法证据的排除规则，即法官必须依法排除非法取得的证据，不得将其作为认定案件事实的依据。方某为取得文某向其借款的证据，私自潜入文某家中，对文某与其妻子的谈话进行录音，严重侵犯了文某的合法权益，该证据取得的手段是违法的，按照司法解释的规定，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。

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(1) 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1993年版，第404页。

(2) 梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第330页。

(3) 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第156页。

(4) 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第125—126页。

(5) 周剑浩、吴晖：《自认制度若干法律问题的研究》，载丁巧仁主编：《民事证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第6页。

(6) 2012年修改的民事诉讼法为第139条第1款，编者注。