6. 根据不同区域进行商品定价并禁止互相!!转售是否构成纵向垄断行为?---诺基亚"串货门"。
案情简。
2009年8月4日,来自全国15个省市的诺基亚经销商代表齐聚北京召开"声讨会议",引来社会各界强烈反响,也引起了包括国家税务总局、工商总局以及发改委等有关部门的高度重视并开始就经销商们反映的问题展开调查。
在手机销售业,把不是从本区域手机代理商提取的手机称为"串货",串货往往比从本地代理商手中提取的手机便宜.具体销售模式是首先发货给区域代理商,然后通过区域代理商供货给经销商,最后分货给各零售店销售.诺基亚严控串货的做法是采取FD模式,即诺基亚供货给省级直控分销,由诺基亚设在各省的办事处负责发展本省各地级城市经销商(WKA),再由FD供货给WKA.以湖南经销商为例,诺基亚将一台N85卖给所有FD的价格是3000元,而约定各FD出给WKA的价格固定为3300元,所以消费者永远买不到低于3300元的N85.诺基亚与FD的协议严格约定了FD卖给WKA的价格,FD不得违反,否则以扰乱价格体系为由严加处罚。
据一份诺基亚串货管理中心给山东经销商的通知书:4部手机串货,罚4万元,并不接受任何申诉请求.另据了解,在诺基亚给经销商们的通知书上写明,"为最大程度保证各直供零售商销售诺基亚产品的利益,在各方签订的直供零售商协议中,对各直供零售商规定了特定的销售区域.。
在诺基亚公司的这种高压政策下,山东通讯城经销商代表董某在搜集相关证据后,率先通过诉讼途径向诺基亚"发难".以"串货"遭到诺基亚厂商高额罚款为由,将诺基亚公司及另外两家相关企业告上了法庭.在该案开庭审理时,三名被告---诺基亚公司、贵州环远电讯公司、天亿广电子公司均未派人出庭,但向法庭提交了答辩状.庭审时董某诉称,诺基亚向经销商收取"串货"罚款没有法律和合同依据,上线经销商对下线经销商收取罚金同样没有法律和合同依据,属于不当得利,因此诉至法院要求三被告依法返还.三名被告辩称他们与原告之间并无任何法律关系,且从未向原告收取过、原告也从未向被告支付过任何费用.(45)
处理结。
法院审理认为,本案三被告均未到庭参加诉讼视为自愿放弃答辩和质证的权利.原告董某并非诺基亚公司的下级直控商,与三被告不存在从属关系,"串货"罚款金额既没有合同约定也没有行业规定,故被告天亿广公司应将罚金返还给董某.但董某与诺基亚、贵州环远电讯没有直接的权利义务关系,要求两者承担连带责任的诉求法院不予支持。
法理评。
本案争议的焦点在于:案件性质是合同纠纷还是垄断案件.什么是限制转售价格协议?如何看待限制转售价格协议?本案中诺基亚分区域分价格销售的FD模式是否构成限制转售价格协议?现依据《反垄断法》及相关法律、法规的规定予以分析。
1.什么是限制转售价格协议,其对市场的影响如何。
本案是一起以合同形式实施的限制转售价格的案件,其行为涉嫌垄断。
维持转售价格(ResalePriceMaintenance,RPM)也称为转售价格限制、垂直价格限制、转售价格维持、控制转售价格等,许多国家都在其保护竞争的法典中对转售价格维持作了明确的规定,这对我们界定转售价格维持的概念有十分重要的借鉴意义。
维持转售价格,属于反垄断法中限制竞争协议的内容.各国立法对维持转售价格并无明确的定义,对其含义的界定主要见于学者的相关著作中:"转售价格维持是指供货商对批发商转售商品的价格作出规定,包括限制最低销售价格或者最高销售价格"(46);"转售价格维持又称为转售价格限制、垂直价格限制,是指制造商(供应商)确定销售商(分销商)向客户转售商品的价格的协议"(47);"转售价格维持又称作限制转售价格、纵向固定价格,是指处于同一产业不同环节上的交易者约定,就供给之商品转售第三人时,或者第三人再为转售时,应遵守一定的价格.例如上游企业将产品卖给批发商时,同时规定该批发商需以一定价格转卖给零售商,并且规定零售商仅能以特定价格再转售给消费者,如果有违反规定者,则要给予违约金处罚、断绝供应、取消折扣等经济制裁手段"(48)等。
对限制转售价格协议的态度取决于限制转售价格协议对于市场竞争秩序的影响.人们在如何对待限制转售价格的问题上存在着两种截然不同的观点.传统观点认为,维持转售价格妨碍下游销售商的价格决定自由,限制下游销售商之间的价格竞争并且有促使原本处于"寡占"地位的上游制造商进行横向价格联盟的嫌疑,进而危害到竞争秩序.所以大多数国家对维持转售价格抱敌视态度,对其进行严厉的道德谴责,一般认定为"当然违法".但是这一传统观点自20世纪60年代起就面临着来自芝加哥学派的严峻挑战,该学派认为维持转售价格能够促进不同品牌商品之间的竞争,提高资源分配的效率,所以不仅不应是"当然违法"甚至应将其视为"当然合法",这样才符合竞争法促进资源有效分配的政策目标.(49)
笔者认为在对待维持转售价格行为的态度上不能一概而论,因为维持转售价格行为对于竞争秩序的影响非常复杂,它包括维持最高转售价格和维持最低转售价格,二者对于竞争秩序的影响差别很大,不能一刀切,而应该分别进行评价。
限制的价格有高低之分,故限制转售价格也分为限制最低转售价格和限制最高转售价格。
LesterTelser认为,"上游事业之所以主动要求最低转售价格行为,乃是因为此举可以鼓励下游销售业者从事商品展示、功能解说、使用方法说明、广告宣传、促销等活动,增加商品的总销售量,从而弥补因价格上涨所可能产生的损失."(50)
众多的下游销售商都希望其他的销售商能够充分做好各种各样的售前服务,这样就能利用他人已经提供的各种服务---"搭别人的便车",然后再辅以比别的销售商低廉的价格,诱使消费者在享受其他销售商提供的售前服务后,转而向自己购买价格低廉的同样商品.但是,原先已经提供服务的销售商为了和搭他们便车的销售商进行有效的价格竞争,势必减少售前服务,长此以往,会影响该商品的总销售量,导致制造商遭受不利.为了解决此种搭便车问题,上游制造商会责成下游销售商遵守一定的最低转售价格,由此所有的销售商就能在同一价格层面上通过展开各种售前服务的竞争来吸引顾客,最终扩大商品的总销售量,保证上游制造商的最大利润.基于以上认识,有学者认为制定最低价格是合法的,不应受到谴责,但是笔者对此问题却持有怀疑:日常生活里,很少有消费者先到投入售前服务较多的商店里享受服务后再到价格低廉的商店去购买商品,这与我们日常生活逻辑不符.即便是存在这样的消费者,由于他们的存在给投入售前服务较多的商店造成多大的损失,以及这些损失是否足以支撑起维持最低转售价格的合理化是值得怀疑的.而且正如有学者所言,"若上游事业以为此种服务的提供确有其必要,尽可以特别辅助的方式来支援相关服务之提供,并无必要一律以最低转售价格维持义务方能保障此等服务."(51)
对于维持最高转售价格,大多数学者认为最高转售价格维持对于竞争秩序的维持和消费者利益的提升大有裨益.制造商制定最高转售价格的原因往往是下游销售商之间处于不充分竞争的状态,上游制造商以维持最高转售价格制度介入下游销售商之间竞争,影响销售商的定价权.(52)这种举措不仅增加了总销售量,有利于制造商,同时消费者也会因为有最高价格限制而获利.所以,"无论是将竞争政策之目标定位于经济效率的提升,抑或将之视为消费者利益的增加,最高转售价格维持行为于此皆有助于二者目标之达成,而应受到高度的肯定."(53)
2.本案的查处为什么只是认定偷税漏税,而没有认定构成纵向限制竞争协议。
在本案中,诺基亚在渠道领域采取的FD模式,即诺基亚供货给省级直控分销,由诺基亚设在各省的办事处负责发展本省各地级城市经销商(WKA),再由FD供货给WKA的渠道销售模式.通过协议,诺基亚将交易相对人FD向第三人WKA转售诺基亚各个系列手机的价格予以固定."串货门"核心事实就是诺基亚根据不同的区域进行商品定价,并禁止互相转售.从协议的主体来看,协议是经营者和其下游企业之间签订的,因此属于纵向限制价格协议。
诺基亚的经销商向国家税务总局、国家工商总局、国家发改委三个部门分别递上了举报信,但在查处中却将落实重点放在串货查处的罚金涉嫌偷税漏税上,而不是价格垄断行为上.这从一个侧面反映了查处和认定纵向价格垄断在操作上的难度。
从上文对纵向垄断协议的两面性的讨论中我们可以得出:纵向垄断协议是一把双刃剑,既有利于产品推广及价格控制,同时也可能降低竞争,损害消费者利益.因此,对待纵向垄断协议,要结合实际情况加以认定并进行规制。
总体来看,《反垄断法》对于纵向垄断协议规定过于单薄,缺乏可操作性.其第14条规定:"禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议."在专门针对纵向价格垄断协议而出台的《反价格垄断规定》中关于纵向价格垄断协议的规定,也仅仅把《反垄断法》的条文重复了一遍,具体怎么操作,如何确定转售商品的价格以及地区划分都没有涉及,这给操作带来很大困难。
竞争是反垄断法特有的法的价值,是反垄断法判断规范对象的永恒尺度.(54)维持转售价格作为以限制价格为主要内容的纵向限制竞争行为,因其造成剥夺下游企业自主定价权、限制下游企业间的有效竞争,甚至促使上游企业联合形成垄断高价等消极影响,具有反竞争性,理应成为反垄断法规制的对象。
中国市场经济基本框架已经建立,维护有效竞争的良好秩序对滞后的法律制度提出了新的要求.反垄断立法过程中,应综观国外反垄断立法,借鉴其先进合理的经验,结合国内实情,并结合适用本身违法原则和合理原则,采用原则性的禁止规定与责任豁免的例外相结合的成文法立法体例,对维持转售价格行为予以科学合理的规制。
因此,我国在今后反垄断审查过程中,应当从实际出发,不断完善反垄断立法和执法.加快出台《反垄断法》的立法解释和司法解释,提高反垄断法在司法实践中的可操作性,以使《反垄断法》真正实现"经济宪法"的职能.
法条点。
《中华人民共和国价格法》(1998年5月1日。
第十四条!经营者不得有下列不正当价格行为。
(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。
…。
《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。
第十四条!禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议。
(一)固定向第三人转售商品的价格。
(二)限定向第三人转售商品的最低价格。
(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
《反价格垄断规定》(2011年2月1日。
第七条!禁止具有竞争关系的经营者达成下列价格垄断协议。
…。
(七)通过其他方式变相固定或者变更价格。
…。
【注释】
(1)刘继峰.竞争法.北京:对外经济贸易大学出版社,2007:268。
(2)摘自于新华社.海口查处液化气供应站联手垄断液化气市场案件.博燃网,文字略有改动.网址: http://news.gasshow.com/pages/news/20020617/517504.html。
(3)王玉辉.行业协会垄断协议行为的法律规制.信阳师范学院学报:哲学社会科学版,2010,30(6):11。
(4)[美]马歇尔.C.霍华德.美国反托拉斯法与贸易法规.北京:中国社会科学出版社,1991: 76-78。
(5)罗马条约[Z].第85条第3款。
(6)张龙.焦炭业限产保价或触法律红线.中国产业经济信息网,http://www.cinic.org.cn/site951/ cjyj/2010-05-17/415955.shtml。
(7)此次联合限产保价行为在业内产生了很大反响,并引起了发改委的关注,有关部门虽介入调查,但无处理结果.这里的"处理结果"只是理论上的探讨。
(8)刘继峰.横向价格卡特尔法律规制研究.北京:中国政法大学出版社,2010:15-16。
(9)《浙江省反不正当竞争条例》第18条:"经营者之间不得以合同、协议、倡议或者其他方式实施划分市场、限定交易对象、限定商品数量等限制或者妨碍公平竞争的联合行为.。
(10)案例来源:二十九家砖瓦厂组建"欧佩克"象山工商分局认定为不正当竞争罚款二百十二万.戴雅,王丽娅摘自市场导报,文字略有改动.网址:http://www.zjscdb.com/newsdisp.Asp?id=6196。
(11)徐喜波.对航空业一起限制竞争协议案的法律思考---兼评《中华人民共和国反垄断法》(草案)相关内容.法治与社会,2007(4):208。
(12)刘继峰.竞争法.北京:对外经济贸易大学出版社,2008:291。
(13)王长秋.中国市场中联合抵制的反垄断法规制.河南师范大学学报:哲学社会科学版,2005(11):32。
(14)王长秋.中国市场中联合抵制的反垄断法规制.河南师范大学学报:哲学社会科学版,2005(11):32。
(15)王长秋.中国市场中联合抵制的反垄断法规制.河南师范大学学报:哲学社会科学版,2005(11):32。
(16)葛婉婉.论联合抵制的法律规制.中南大学硕士学位论文,2008:39。
(17)中钢协呼吁钢企减产保价.北京商报.潘建.对案件的情节有改动.网址:http://news.hexun. com/2009-02-24/114910091.html。
(18)李钟斌.反垄断法的合理原则研究.厦门:厦门大学出版社,2005:44-45。
(19)R.ShyamKhemani.ApplicationofCompetitionLaw:ExemptionsandExemptions[EB/OL].http:// www.unctad.org/EN/docs/ditcclpmisc25_en.pdf,2006-1-18.转引自毛芳.印度竞争法发展探析.湘潭大学硕士学位论文,2006:30。
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