软件著作权的署名权如何体现

第一节　著作人身权

一、著作人身权的概念和特征

（一）著作人身权概念

作者在创作过程中往往自觉或不自觉地将其价值观、个性、情感等人格特征通过各种表现形式的作品表达出来，故作品是作者人格和精神的产物。著作人身权（Moral Rights），是指作者就作品中体现的人格或身份所享有的权利。著作人身权是与著作财产权相对应的概念。著作权人身权有不同称谓，在大陆法系国家通常称为作者人格权，在英美法系国家则称为精神权利，著作人身权、作者人格权和精神权利的含义均指作者基于作品所体现的人格与身份而无直接财产内容的权利。

然而，著作人身权具体包含哪些内容，各国立法的规定不尽相同。《伯尔尼公约》规定了表明作者身份权和保护作品完整权为其成员国所必须保护之人身权权项。此外，一些国家还明文规定了发表权、作者接触作品原件或复制件权及作品收回权等。

我国《著作权法》规定著作人身权包括发表权、署名权、修改权及保护作品完整权四项。但是对是否需要保留修改权存在着较大争议。有的学者认为修改权不能作为一项“专有权利”控制他人对作品的修改行为，否则会与改编权或保护作品完整权发生重叠，同时其也不能作为一项“积极权利”使作者能够以影响他人利益的方式对作品进行修改。仅将修改权解释为确认作者有修改作品的自由则毫无意义。应删除修改权或对其进行重构，其内容应是确认即使对作品的修改会影响他人利益，作者在作出合理补偿后，他人对这种修改有配合或容忍的义务^[2]。有的学者认为修改权内容无法被保护作品完整权所涵盖，二者所保护作品的精神利益是不同的，它最大的价值在于当作者的思想、感情、观点会随着主客观条件发生变化，基于此项权利得以维持作品与其思想、感情、观念一致性^[3]。2012年7月国家版权局颁布《中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）》取消了修改权，而是在保护作品完整权中包含了修改内容^[4]。

笔者认为，作者有权禁止他人擅自修改，即意味着作者有通过反对他人修改而维护作品完整性的权利，正是此观点导致多数国家的著作权法反倒是从保护作品完整性的角度来隐含作者的正面修改权的，因此应当摈弃单独制定修改权，而是将修改之含义并入到保护作品完整权之中，以免修改权与保护作品完整权发生混淆和重叠，使得著作人身权内容更严谨、合理。故此，本 将从发表权、署名权和保护作品完整权分别进行阐述著作人身权。

（二）著作人身权特征

一般而言，著作人身权具有永久性、不可分割性和不可剥夺性的特点。

1.永久性

永久性，是指著作人身权的保护在一般情况下不受时间限制。因著作权是非物质性属性，导致作品不会像有体物一样因使用而损耗或灭失，著作人身权也不受法律限制，则著作人身权将永久存在。但是发表权是例外的，发表权保护与财产权保护期限一样具有期限性。

2.不可分割性

不可分割性，是指著作人身权与作者本身不可分离，专属于作者，即著作人身权不可转让。

3.不可剥夺性

不可剥夺性，是指任何单位或个人不得以任何理由剥夺作者的人身权，除非依法律规定给予适当的限制。

三、发表权

发表权，是指决定将作品公之于众的权利。发表，是指作者自行或者经作者许可将作品以出版、广播、上网、表演、展览等方式向不特定的社会公众公开，以使社会公众能知悉的状态。

作品通常是作者人格、情感、思想观念的具体表达，作者是否将体现其人格、情感、思想观念的作品公之于众，以让社会公众了解和认识，是作者的基本权利，且作者如果不行使其发表权，著作财产权就无法实现，即发表权是实现著作财产权的前提。故有学者将发表权称为是著作权中最基本权利。尽管如此，现在只有少数国家规定了发表权，《伯尔尼公约》也没有把发表权列为著作权内容。但是，我国《著作权法》明确规定了发表权是著作权的基本内容。

作品发表应具备两个构成条件:一是著作权人有将作品公之于众的意思表示；二是著作权人客观上要有将作品公之于众的事实，使之能被不特定社会公众知悉。因此，如果著作权人没有公之于众意思表示，其他人擅自将其作品公之于众，侵犯了著作权人发表权。如果著作权人有将作品公之于众的意思表示，但客观上没有将作品公之于众的事实，未能使不特定社会公众知悉，也不构成发表，如作者将其论文向某杂志社投稿，其有发表的意思表示，但没有被某杂志社录用，该论文没有处于不特定的社会公众都能知悉的状态，不构成发表。

（一）发表权的性质

关于发表权的性质，理论上有三种观点:一是一元说，一元说中又有两种观点:有的学者认为发表权是人身权范畴；有的学者认为是财产权范畴。二是二元说，即认为发表权具有人身权和财产权双重属性。

笔者认为发表权具有人身权和财产权的双重性质。首先，发表权是人身性权利。其次，如果没有行使发表权，社会公众都还不知晓作品内容，著作权的财产权就无从谈起，从这个角度上理解，发表权也保护了一定的经济利益，具有财产权性质。从我国著作权法对发表权的有限保护期及可继承性的规定来看，我国著作权法采纳了二元说的观点，发表权兼有人身和财产双重属性。

（二）发表权的内容及其行使

1.发表权内容

发表权的内容，具体包括决定是否发表、何时发表、何地发表及以何种方式发表作品的权利^[5]。

著作权人有权决定是否发表作品。因某种原因著作权人可能不愿意将作品公之于众，如知名人物写的自传，可能因涉及个人隐私或其他原因，不愿意将其公开。也可能是作者不愿意将某种思想观念与他人分享。这些都是作者的权利，其他人应尊重作者或其他著作权人的发表权。

著作权人有权决定何时发表。有的著作权人在作品刚创作完成就马上发表，以尽快推向社会；有的著作权人出于某种考虑可能要求到达一定条件或期限后再发表，著作权人对于其何时发表作品都有决定权。

著作权人有权决定以何种方式发表。有的以图 出版物方式发表，因网络的便捷性和低成本等原因，越来越多的著作权人在网络上发表，如著名经济评论员叶檀博士喜欢将自己的评论在博客上发表。

著作权人有权决定在何地发表，如某作者创作介绍台湾妈祖文化作品选择在我国台湾地区首先发表。

2.发表权行使

发表权行使主体是著作权人。在特定情形中，为了作品传播、使用，法律规定发表权可由著作权人以外的人行使。例如，作者身份不明时，作品原件的合法持有人可以行使该作品的发表权。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，在其死后的50年内，在没有继承人或受遗赠人时，原件所有人可以行使该作品发表权。

发表权行使可能因与其他权利重叠冲突而受到一定限制。著作权人在行使发表权时不能侵犯他人的合法利益。如摄影作品、美术作品可能涉及第三人的肖像权；纪实小说、 信日记可能涉及第三人的隐私权等。因此，发表权行使与其他民事权利发生冲突时应当受到一定限制，不得侵犯其他民事权利。

发表权在特定情况下也会受到一定限制。日本《著作权法》第18条第2款规定:“具备下列各项所列情形之一的，推定作者同意以各项所列行为发表其作品:（1）转让尚未发表的作品著作权时:通过行使著作权将作品提供或者提示给公众。（2）转让尚未发表的美术作品或者摄影作品原件时:通过展览美术作品或者摄影作品的原件将作品提示给公众。（3）按照第29条规定电影作品的著作权归电影制作者时:通过行使著作权将该作品提供给公众。^[6]”我国《著作权法》并没有明确规定发表权限制的内容，但是在一些条款中也规定了发表权受到限制情形，美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有，原件所有权人行使展览权就意味着该作品以展览方式将作品公之于众。一般职务作品著作权由作者享有，但法人或非法人单位有权在业务范围内优先使用，由于单位行使使用权时势必会涉及作品的发表问题，此时作者的发表权实际上也是受到限制的，其发表权不能用来对抗单位的使用权。此外，转让或许可使用未发表作品的著作权，我国著作权法虽没有明确规定转让或许可使用即推定作者发表权行使内容，但发表权行使是作品使用的前提条件，在司法实践中认定作者已同意受让人或被许可使用人发表其作品，无需再单独取得发表权的许可。

我国司法实践中，一般情况下认为尽管作者未将作品公之于众，但有下列情形之一的，推定作者同意发表其作品:一是作者许可他人使用其未发表的作品；二是作者将其未发表的美术作品或摄影作品原件所有权转让给他人；三、未发表作品著作权转让给他人。

发表权只能行使一次，原则上作品一经全部公之于众，这项权利也就耗尽了，行使后就不能再次行使，这是发表权与其他权利不同之处。如署名权等可以多次行使。通常地著作权人对一件作品只有一项发表权。但是发表权可以分成不同部分依次行使。例如著作权人可将作品分成不同的部分逐次发表。

三、署名权

（一）署名权概念

署名权，也称姓名表示权，是指决定作品是否署名以及如何署名，以表明作者身份的权利。《伯尔尼公约》第6条第2款规定:作者有要求确认其为作品作者身份的权利。确认作者身份即为署名权，故《伯尔尼公约》将署名权列为其成员国必须保护的著作人身权。德国著作权法第13条、法国著作权法第L.121—1条、英国著作权法第77条、日本著作权法第9条、意大利著作权法第20条、我国台湾地区著作权法第16条等都规定了署名权。我国著作权法第10条第（2）项规定:“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。”国家版权局颁布《中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）》第11条第（2）项规定:“署名权，即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利。”

署名权是否等同于作者身份权，对此问题有不同的理解。一种观点认为署名权和作者身份权是同一概念的两种表述方式，即作者有权在发表了的作品上署名以昭示自己作者的身份；另一种观点认为署名权和作者身份权是两项不同的权利，作者身份权是指作者所享有的要求被承认为作品作者的权利。严格意义上讲，署名权和作者身份权略有不同，署名权只是作者身份权中的一部分，但是在学术上和大多数的立法实践中倾向于对署名权作广义理解，从而使署名权具有了作者身份权的全部内容^[7]。我国著作权法第10条第2项把署名权解释为“表明作者身份，在作品上署名的权利”，也将署名权等同于作者身份权。

（二）署名权内容

署名权是著作人身权的核心内容。署名权内容是指对署名权的各种具体运用的总和。明确署名权的内容，可以更清晰的认识署名权，以有利于保护作者的署名权。署名权应当具备以下内容:

1.署名或不署名的决定权

作者有权决定在其作品上署名的方式，包括署名或不署名的决定权，也包括署其本名、笔名、别名或假名的选择决定权，如自然人作者署其真名或假名、代名、艺名、笔名、别号等，法人、非法人单位署其名称、商号等。

因为署名权是作者公开其作者身份与作品关系的权利，所以作者可以选择公开其作者身份或不公开作者身份。作者决定公开其身份，可以署其本名或其他为公众所知的名字。作者决定不公开其身份，可以署假名或不署名。不署名又叫匿名，匿名并不是作者放弃署名权或没有署名权，匿名也是行使署名权的一种方式，不能理解为对署名权的放弃。

署名方式选择往往反映作者公开或隐瞒其作者身份及相应程度的选择。署其本名或笔名，则是将其作者身份公之于众；署其他为人较少知道或不知道的名字，则往往是部分隐瞒或完全隐瞒自己的作者身份。署名权本质上是作者身份权的外部表现形式，作者不署名，但仍然有权要求确认其作者身份。

2.署名排列方式决定权

在作者为多人的情况下，署名的方式还包括对署名顺序的安排，这种安排通常由合作者协商而定，其顺序安排可能包含着相应合作者在创作该作品中的地位或作用，是合作者创作身份的进一步体现，一般情况而言，排名靠前的作者往往能得到人们较高的评价。如有的单位在评定职称时，对合作作品，只承认排在首位的作者可以作为其著作成果来参评职称。

3.署名指示权

作者（原作作者）有权在有关演绎作品上署名。演绎作品作为原作的派生作品，是在原作基础上的再创作，仍包含着原作作者的创作劳动和人格特征。因此，对原作的改编、翻译、摄制等产生的演绎作品，原作者仍有权要求演绎作者在演绎作品上署名原作作者。

4.禁止未参加创作作品的人在作品上署名

作者有权禁止他人在自己的作品或合作作品上署名。署名权是基于作者的创作而产生的具有人身属性的专有权利，非实际创作者无权在他人作品上署名。

案例

有人为了提高自己作品的影响力，在其创作作品中署上某知名人物的名字，是否构成侵犯知名人物的署名权？知名人物是否有权禁止他人在并非自己创作作品上署名？

案情简介:朵云轩和永成公司于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户与永成公司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30～35万港元。永成公司将朵云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成《图录》，封面上有“联合主办”字样。永成公司除将该图录向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会前夕，朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息后，认为其从未画过《毛泽东肖像》，并向有关部分反映了此情况。为此，上海市文化管理处发通知指示“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖”。对此朵云轩答复:此画系永成公司在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，朵云轩多次与香港永成联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理由不能成立。为此，永成公司出具证明:有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负责人和朵云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此诉于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终结，将择期判决。1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。原告诉称:拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致作品以港币52.8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权。使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辩称:原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。被告永成公司没有应诉。1995年9月28日一审法院依据民法通则、著作权法的有关规定判决:（1）被告朵云轩、永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；（2）两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；（3）两被告共同赔偿原告损失人民币73000元。一审诉讼费2700元，由被告朵云轩、永成公司共同承担。被告朵云轩不服一审判决，提起上诉。二审法院判决维持一审民事判决第一项、第二项内容，变更一审判决第三项为朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币73000元，其中朵云轩赔偿吴冠中27000元，永成公司赔偿46000元。案件一、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，永成公司3400元。维持一审作出的民事制裁的决定。

问题:朵云轩和永成公司是否侵犯了原告吴冠中的著作权？

评析:著作权是依附于客体，离开作品，作者著作权就无从谈起。如果没有作品，自然也就不存在着侵犯的客体，侵犯他人著作权的问题就根本不存在。在该案件中，假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的客体与吴冠中画享有著作权的客体不是同一客体，两者不能混淆，既然朵云轩拍卖中没有涉及吴冠中的作品，就不可能存在侵犯吴冠中作品的著作权行为，故原告的侵犯著作权之诉就没有法律基础。但是我国《民法通则》第99条明确规定:“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”因此，原告完全可以以侵犯其姓名权提起诉讼。

四、保护作品完整权

保护作品完整权，是指修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。修改是对作品内容作局部的变更，或者语言文字进行的修正。在作品创作完成后，因为随着时间的推移和主客观条件的变化，作者的思想和观念、情感和表达能力等方面都可能发生改变，故对原先创作的作品进行必要修改是作者应有的权利。歪曲是指曲解作品原意、损坏作者观点的行为。篡改指擅自增补、删节、变更作品内容的行为。保护作品完整权不仅保护作品表现形式的完整性，也保护其内容、情节和主题思想的完整性。

我国《著作权法》将修改权和保护作品完整权分开列出。我国保护作品完整权内容不仅是禁止对作品进行修改，而且禁止他人在以改编、注释、翻译、制片、表演等方式使用作品时对作品进行歪曲和篡改。他人无论是对作品的各种演绎，还是对作品进行不同方式的传播，都不能对作品的表现形式和作品内容进行歪曲或篡改。因此，未经许可而援用原作的故事创作后续作品、未经许可擅自改换作品具有独特含义的标题或利用原曲另填新词等，都可能侵害作品的完整性。

许多国家为了鼓励文学、科学和艺术领域的创新和繁荣，对保护作品完整权作出了较高条件限制，即将“损害作者声誉”作为保护作品完整权的构成条件。《英国版权法》第80条（2）之（b）规定:“若处理扭曲了作品或被破坏作品之完整，或者有损于作者或导演的名誉或声望，则该处理为贬损处理。^[8]”《伯尔尼公约》也规定:只有当歪曲、篡改作品的行为“有损作者声誉”时，作者才能行使该权利。作品完整权之立法目的是为了维护作者的精神权利，尤其是作者基于作品而应享有名誉。我国著作权法并没有把“损害作者名誉”作为保护作品完整权的构成要件。

修改权的行使在一定条件下会受到限制。日本著作权法明确把以下几种情形排除在作者的修改权控制之外:（1）出于学校教学目的，而对著作物的用语和用词所做的不得已的改动；（2）由于建筑物的扩建、重建、修缮或更换图案的改动；（3）为了把不能使用的程序作品在特定的电子计算机上得到利用，或为了使程序作品在电子计算机上发挥出更好的功效，而对程序作品所做的必要改动；（4）除前面三项外，按照作品的性质及使用目的和状况所做的不得已的改动。德国著作权法规定:如果著作人根据诚实信用原则，无法拒绝作品使用人对其著作或标题的改动，著作人应当允许这种改动。我国《著作权法》第34条规定:“图 出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。”我国《著作权法实施条例》第10条规定:“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”另外，我国计算机软件的合法持有人为了该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能和性能，可不经软件著作权人同意而进行必要的修改。至于像建筑作品、美术作品的修改权，同时还要受到物权的限制。如美术作品的物权转移后，作者若想行使修改权，则必须征得美术作品物权所有人的同意。

五、收回权

收回权，是指作者出于某种正当合理目的不希望作品继续传播和使用，将已经转让或许可作品收回的权利。收回权往往是作者发现作品内容出现了错误，或者作者思想观念发生变化认为原先公开作品与其现有思想观念不符，为此作者收回原先在市场上使用的作品。

收回作品必然涉及该作品使用者的合法权益问题，为此设置收回权国家著作权法都规定了作者在行使时必须赔偿作品使用者的经济损失为条件。德国、法国、意大利等国家著作权法规定了收回权。如德国《著作权法》第42条规定:“因信念改变而引起的收回权:（1）著作人认为著作不符合其信念，并因此不愿意继续使用的，可收回利用之利用权。著作人的权利继承人（第30条）在声明收回时应当证明著作人生前本应主张收回，但在声明收回时受到阻碍，或收回之声明乃执行遗嘱。（2）收回权不得事先放弃。不得排除对该项权利的行使。（3）著作人应当适当赔偿利用权人的损失。赔偿至少应当与权利权人至收回权声明发出时为之支付的费用相当；然而对于为已取得的利用而支付的费用不予考虑。只有当著作人做出赔偿或者为此做出担保，收回才有效。利用权人应当在收回之声明发出三个月内将费用数目通知著作人；不履行这项义务的，期满后收回权即生效。如果作品不再能够我国著作权法没有规定收回权。（4）著作人在收回后又想利用该著作的，有义务以适当条件向前利用权人提供相应的利用权。（5）本法第41条第5款和第7款规定准用（是指收回权生效后利用权消灭、当事人根据其他法律规定的权利与要求不受影响）。”^[9]我国《著作权法》和已经公布的《著作权法修改草案》都没有规定收回权。

六、接触作品权

所谓接触作品权，是指作品原件或复印件已经被他人合法取得，但是为了行使著作权方便，仍规定作者有权接触作品的原件或复印件。在作品原件或复制件出让给他人，而作品的著作权人又没有保留作品的原件或复制件，如果作品著作权人不接触该作品的原件或复制件，就无法行使其著作权。为此，为了解决作品著作权行使与作品物质载体之间冲突问题，德国、西班牙等国家规定了接触作品权，规定了作品著作权人能便于行使著作权，同时又规定了作品著作权人在行使著作权不得损害作品原件或复制件的所有权人。如德国《著作权法》第25条规定:“（1）如果为制作器著作权复制件或者改作之必要，且不损害占有人的合法权益，著作人得要求占有其著作原件或者复制件的占有人使其接触该原件或者复制件。（2）占有人无义务将原作或者复制件提供给著作人。”^[10]我国《著作权法》及已经公布的《著作权法修改草案》也都没有规定接触作品权。