软件著作权战略战术结合问题

一、软件著作权战略战术整体思考

软件著作权整体战略需要考虑几个方面内容:一是软件著作权本身内容问题；二是不同知识产权之间协同问题，如软件著作权和商业秘密权、软件著作权和商标权、软件著作权和专利权、软件著作权和域名权关系；三是市场战略和软件著作权本身结合问题；四是软件著作权商业模式问题；五是软件著作权保护问题；六是软件著作权企业人才培养问题；七是机制设计问题。这些问题围绕软件著作权市场调研、开发、保护、运营、人力保障、机制保障等角度来分析、评价、运用。

二、软件著作权内容及软件著作权人权利

根据《计算机软件保护条例》，软件著作权内容包括:①计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。②文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。《计算机软件保护条例》对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

软件著作权人享有下列各项权利:①发表权，即决定软件是否公之于众的权利；②署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；③修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；④复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；⑤发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；⑥出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；⑦信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；⑧翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；⑨应当由软件著作权人享有的其他权利。上述权利中，特别值得提出的是出租权，出租权限定了软件不是出租的主要标的除外，此权利区分了软件和硬件中谁为主次的问题，在实际运用中会产生截然不同的法律效果。物联网企业出售的主要是硬件还是出租软件决定了不同的税务后果。其他权利则包含了许可权和转让权等，其中涉外许可或转让还需要满足《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定。在涉外软件许可或转让方面，需要关注是否是自由进出口技术，需要关注合同条款中的限制性条件是否合法。

以上权利是从法律人看字面意思理解的权利，实际业务中，权利的行使和法律字面权利存在较大偏差。比如修改权、发行权、出租权、许可权和转让权，这些权利如何区别？ 在开源软件中，哪些权利受到限制？ 开源软件条款和《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》有什么样的法律关系？ 如果合同中约定永久许可，权利是转让还是许可？ 许可合同中出现“买卖”字眼将会产生何种法律效果？ 源代码在许可、转让或出租、发行中各自有何种意义？ 研发和许可合同在同一份合同中如何约定？ 计算机或网络术语如何以法律语言表达更精确？ 很多实务问题法律化后会产生不同效果。

三、软件著作权和其他知识产权协同关系

实际工作中，部分物联网企业只知道申请软件著作权，却不了解某些权利是可以通过专利进行保护，这部分企业的发展受到了限制。软件著作权和软件专利截然不同，如果发明专利申请仅仅涉及计算机程序本身或仅仅记录在载体上，则其至多只属于软件著作权保护范畴，而非软件专利保护范畴，不会被授予专利。但如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果，则其可能被授予专利。值得提出的是能被授予专利的申请必然涉及软件之外的硬件或作用于外物。一般来说，如果能够对计算机内部性能进行改变或进行外部控制，能带来改进的技术效果，则被授予专利可能性较大。很多物联网企业不能区分软件著作权和软件专利，在软件专利申请方面本身存在严重不足。个别物联网企业在申请软件著作权时候，就一些关键内容并未隐藏，导致关键内容的思想被其他企业利用而申请专利，这些专利反过来制约了申请软件著作权企业自身的发展。这类个别企业的错误在于未区分软件著作权和商业秘密。在软件著作权申请之初，企业应评价自身技术的市场应用性和保护可能性，评价竞争企业的优势和劣势，论证著作权保护、专利保护、商业秘密保护的利弊。可惜的是，几乎没有多少中小企业做到这点，从事软件著作权保护或软件专利保护的人甚至多由办公室主任、人事经理等兼任，这些严重影响了企业知识产权战略战术的运作。除前述问题外，部分物联网企业对商标、域名关注不足，对企业名称权关注不足，这些也带来了负面影响。

物联网企业实际知识产权管理过程中，即便进行了贯标的企业，其实仍存在管理上的诸多不足，这些管理体现在知识产权协同管理的人员素质、制度体系等多方面。部分省市科技部门力图通过政策影响物联网企业决策，这种思路只能起到很小作用。科技部门指标评价体系导向具有外部性，真正起作用的毕竟是内因，科技部门无法判断企业市场决策的科学性，知识产权盈利指标等绝对性量化指标不具有过多意义，相对性量化指标则可能由于企业争取经费需要而有意设计，比如市场竞争对手比较指标中，竞争对手范围就可被选择。物联网企业知识产权协同和体现是柔性的，需要体现的是企业真正的市场决策和知识产权结合，而这点只能由企业自行判断，物联网企业上层战略决策者的智慧是其中关键。

四、软件著作权内容和市场运用

既然软件著作权有更多保护形式，形式似乎很容易改变，潜在侵权方改变下形式就规避了著作权侵权，是否软件著作权就不必进行申请了？ 并非如此。著作权本身具有财富价值。另外，根据《计算机软件登记办法》，计算机软件程序的鉴别材料应当由源程序的前、中、后各连续的20页组成，若整个程序不到60页时，应当提交整个源程序清单。但在下述情况下可申请作例外交存:①程序中含有申请者的营业秘密；②程序中含有申请者不愿披露的其他机密。申请作例外交存时，申请者应当在申请书中阐明理由。经软件登记中心审定后，认为申请理由成立，允许作如下之一的交存:①源程序的前、中、后各连续的20页，其中的机密部分用黑色宽斜线覆盖，但覆盖部分不能超过交存源程序的30%。②源程序的连续的前10页，加上源程序的任何部分的连续的50页。③目标程序的前、中、后各连续的20页，加上源程序的任何部分的连续的20页。第十三条本办法第十一条所指文档的鉴别材料应当至少为一种软件文档。所提交的每种文档的鉴别材料应当由该文档的前、中、后各连续的20页组成。若文档不到60页时，应当提交整个文档。文档中涉及机密的部分，申请者可根据本办法第十二条的规定申请作类似的例外交存。可见，软件著作权虽然名为不保护思想，但实际上可以保护关键部分的思想，这种保护的期限甚至超过了专利保护期限。当然，适当情况下，关键部分的思想也可以通过专利保护。物联网企业应充分重视鉴别程序和商业秘密结合保护的运用。

从软件著作权价值来看，经过适当保护的软件著作权本身可以用于投资、转让、许可，这些运用本身就能为企业带来财富。除市场战略战术本身外，软件著作权登记证书可证明著作权归属，也可作为申请高新技术企业考评认定依据和软件企业认定依据，这些可以为企业带来税收上的优势。可见，软件著作权申请还是必要的，关键是如何申请。软件著作权体现为多种形式，如数据库也是其中一种，对欧盟数据库软件受让，还要关注资产转让情况下软件著作权保护和数据库的双重保护规定。知识产权律师应熟悉各类软件著作权保护的不同。

五、软件著作权相关商业模式探讨

软件著作权商业模式可以有多种，免费软件、开源软件和所有权软件是基本的三种模式。这三种模式的结合使用可以为企业带来营销上便利，也可以带来价值增值。事实上，世界上很多跨国公司也采用了此种模式，如谷歌、苹果等公司。开源软件不等于免费软件，开源软件使用仍需受开源许可证条款的约束，在其约束下才可依约使用。不可否认，开源软件在市场争夺中具有重要作用，但了解不同开源许可证条款以及分析如何在商业上使用开源软件仍任重道远。物联网企业的特点是结合运用软件和硬件，在开源软件利用方面，物联网企业可以就硬件开发花大精力并卖出价格，开源软件本身不作为定价考虑因素，这样的话，既可以规避某些开源软件条款限制，也可以成为一种发展的商业模式。至于所有权软件模式，如果所有权软件有较好商业意义的话，在国家打击侵权软件情况下，采用相应技术手段结合法律手段收取许可费也可以成为一种商业模式。其他方面，利用众筹技术和众筹资金模式来运作也可能成为一种新的商业模式，开源软件还有几种利用方式也可称为国内的新商业模式。值得提出的是:世界上流行的开源软件有几种，但企业完全也可以自创开源软件条款并用于企业战略战术。

以上提及的主要是非常规利用的商业模式。常规商业模式则主要体现为现有法律规定比较完善的地方，如开发、许可、出租、转让、质押融资等模式。这里需要关注:①相关合同的生效条件和权利转移条件；②常用的许可合同要点，如第三方保存、维护和培训、管辖权、叙述、定义条款、更新增强文档、履行期、限额、纠正期、单独违约金、许可类型、地点、许可期、许可数量、权利转让、修改、新成果、交付时间、检验、声明和保证、终止、间接损失赔偿与否、责任和限制、最优客户、改变控制、通知、交接风险、不可抗力、全部协议、保密、阻断、数据保护、第三方权利等多个方面；③实务中特别需要注意，软件许可行为同时伴随不相关的软件促销行为，二者在一定情境下，操作不当可能让人理解为购买软件的复印件，同时也获得了软件的被许可权。这种相互矛盾的行为需要避免；④许可和出租的不同。出租往往指知识产权实际载体的出租，转租条款需要明确约定，软件许可行为则不同，许可主要是商业上复制权、翻译权等的许可，许可的权利往往也要严格界定。

六、软件著作权保护问题

著作权和专利权的重要区别是著作权偏重于保护形式而非保护思想，因此，著作权在保护方面应重点考虑思想的保密性，著作权所体现的关键思想部分应作为商业秘密保护。一般软件著作权开发都要经过三个步骤:先要进行功能限定，这里要先界定哪些功能能够轻易实现，哪些功能要进行攻关？ 二是要进行逻辑设计。这个过程是和客户反复交流的过程，就客户的需求和便利性进行分析，要给出客户建议，在此基础上，对编程系统、编程结构、处理流程、算法模型、测试等要素整体和部分设计，这个过程也是计算价格的关键步骤，同时，这个过程也往往决定著作权归属，如果费用收取相当高，则著作权可以约定为委托方所有，否则往往开发方要保留著作权。第三个步骤则是将具体程序交由程序员编写，这个步骤反而是相对容易的部分。

值得提出的是，在上述过程中，技术方案的设计思想往往不受著作权法保护，除非形成文档并作为商业秘密保护。因此，物联网企业在著作权保护过程中，应注意保护范围，应将技术方案的表象设计信息等作为著作权和商业秘密共同保护。表象设计信息包括组织结构图、流程图、算法图、说明书等，其中说明书不作为商业秘密保护，但应注意说明书不泄露开发过程等商业秘密。在确定软件著作权归属后，软件著作权往往通过著作权登记进行，在登记过程中，要注意登记内容中鉴别部分的保护，区分鉴别部分内容和商业秘密内容，将鉴别部分内容隐去，同时保留部分商业秘密内容不以著作权登记方式保护也是一办法。由于软件著作权也归属于著作权范畴，除考虑《计算机软件保护条例》规定外，企业还应关注著作权法本身的保护，在登记著作权时，企业应结合实际情况，根据取得权利的多少，选择填写如修改权、复制权、发行权、信息网络传播权或其他权利一种或多种的保护。

软件著作权保护中涉及商业秘密保护或专利的综合保护方式，不同的综合保护方式考虑的点不同，如采用著作权和商业秘密保护，则对著作权中需要商业秘密保护的部分需要满足商业秘密的相关保护条件，如商业秘密三性要求等。如采用著作权保护和专利保护结合，则专利保护的点需要界定出来并满足市场战略要求。

七、物联网企业软件人才培养

物联网企业需要关注人才培养，由于物联网企业技术含量高、收入相对较高、工作强度也较高，一般物联网企业软件人才跳槽现象比较严重。物联网企业如何培养和留住人才成为制约企业发展的一个关键。

物联网企业人才培养方面，应在现有劳动合同法范畴内，充分利用培训费用承担规定来做出约定，利用商业秘密保护和竞业限制来考虑对员工进行一定约束。劳动合同法保护并不足以阻止人员流动。其他方面，物联网企业可以对作品归属约定，这有利于限制部分员工流动动机。最重要的是，物联网企业应充分考虑股权对员工的激励作用和内部创业对员工的激励作用。物联网企业在人才培养方面，应充分考虑各种方式来解决相关问题。

八、物联网企业软件著作权机制设计

物联网企业机制软件著作权设计非常重要，一般来说，软件企业设计软件著作权机制时应考虑多个方面，包括:①软件著作权和企业本身定位关系，开发成败可能和成本预算；②软件著作权和其他知识产权保护之间关系；③本企业人员能力和外包成本；④软件开发管理；⑤软件框架负责人和开发人之间的总分关系，负责人可以掌握著作权到什么程度，各开发人员可以掌握著作权到什么程度；⑥开发出的著作权运用模式论证；⑦著作权保护和管理关系；⑧著作权清理和转让时点选择；⑨软件著作权在经费申请或评软件企业、高科技企业时的作用；⑩软件著作权归属管理和人员变动管理；○1软件著作权修改和再使用管理；○12软件著作权合同管理程序和管理人员；○13软件著作权应用指标量化管理和分析；○14反馈机制和变动应对；○15软件对市场上商标和专利的影响分析。

以上机制设计中包含的因素可能仅仅是部分，企业可根据情况设计具体机制。

九、物联网企业图纸著作权保护

实践中，由于手机等电子设施的便利性，图纸往往一拍就被泄露，很多企业在这方面苦无对策。其实图纸著作权仍可以保护，保护的主要关键点在于研发和管理:研发方面，可以分多人执行具体设计工作，实行分块保护；管理方面，主要需做到:①技术上对电脑加密码；②区域上设定为保密区域，其他人未经许可不得进入；③员工本人签订保密协议；④对关键员工实行股权激励制度；⑤著作权归属约定清晰，约定归属为企业所有；⑥对员工进行民事侵权责任及刑事责任的培训和教育；⑦对手机和QQ运用有所限制，如手机在工作场所不得使用、QQ不得使用；⑨对部分关键部位安装摄像头装置。