软件著作权侵权案的举证方法

时间：2022-05-21 百科知识版权反馈

【摘要】：第四章　软件著作权侵权案的举证方法——易科诉泛微案一、本案基本情况见表4－1、表4－2。与一般软件侵权纠纷案件一样，本案中法院同样需要通过司法鉴定以判断双方的软件是否实质性相似，但在鉴定过程中却出现了一些耐人寻味的插曲。因此，一中院裁定对泛微公司的反诉不予受理。该证据应属于实体法审理范畴，并非程序诉讼中审查的证据。

第四章　软件著作权侵权案的举证方法——易科诉泛微案⁽¹⁾

一、本案基本情况

见表4－1、表4－2。

表4－1　本诉情况表

表4－2　反诉情况表

（续　表）

二、要旨

本案是一起涉外计算机软件著作权侵权纠纷案件，从原告起诉到被告反诉，直至双方撤诉结案。经过了近五年时间的诉讼，案情发展堪称一波三折、跌宕起伏。与一般软件侵权纠纷案件一样，本案中法院同样需要通过司法鉴定以判断双方的软件是否实质性相似，但在鉴定过程中却出现了一些耐人寻味的插曲。

虽然本案最终并未开庭审理，但是其中也有以下几个貌似微小，实则重要的问题值得探讨：

（1）计算机软件著作权侵权的常用判断标准“实质相似性＋接触”原则中的“接触”与“获得”是同一概念吗？

（2）外文证据的中文译本具有何等效力？

（3）如果交付司法鉴定机构的检材出现瑕疵，应当如何进行替换？

（4）被告泛微公司提起反诉在本案中具有怎样的战略意义？

三、案情

原告易科控股股份有限公司（以下简称“易科公司”）是一家在荷兰注册的计算机软件企业。2000年，易科公司首次发表了e-Synergy软件，一款由其研发的商务系统软件产品。之后，易科公司在上海设立了易科软件（上海）有限公司（以下简称“上海易科公司”），代理销售e-Synergy软件。

被告上海泛微网络科技有限公司（以下简称“泛微公司”）是一家于2001年3月成立的从事计算机软件开发等业务的企业。

2001年12 月31 日，上海易科公司与泛微公司签订了两份合同，即：《AGREEMENT FOR THE USE OF PILOT SOFTWARE E-SYERGY》（中文名称《使用e-Synergy软件的协议》）和《INTERNATIONAL VALUEADDED RE-SELLER AGEEMENT》（中文名称《国际增值转销商协议》）。

此后，易科公司发现泛微公司开始销售一款名为“泛微协同商务系统”的软件。通过浏览泛微公司网站上的演示等信息，易科公司认为该软件是泛微公司通过签署协议获得e-Synergy软件后进行抄袭和修改后形成的，该行为侵害了易科公司享有的计算机软件著作权，遂于2003年8月向上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）提起诉讼，请求法院判令：① 确认被告制造、销售“泛微协同商务系统”计算机软件产品的行为构成对原告e-Synergy软件著作权的侵犯；② 被告立即停止所有侵犯原告软件著作权的行为并向原告赔礼道歉；③ 被告赔偿其因侵权所获得的利润人民币100万元；④ 被告承担原告为调查被告的不正当竞争行为而支付的合理费用人民币43 160元。⁽²⁾

2003年10月8日，原告易科公司向一中院申请对被告泛微公司销售的“泛微协同商务系统”软件产品以及销售该软件产品的财务账册和记录等证据采取证据保全措施，一中院裁定准予并实施了相关证据的保全。⁽³⁾

同年11月5日，被告泛微公司认为原告易科公司在其网站上公布的关于e-Synergy软件的产品说明书《Exact Software协同商务系统e-Synergy简介》中，大量抄袭其“泛微协同商务系统”软件产品说明资料的内容，侵犯了其对“泛微协同商务系统”软件享有的著作权，并已使泛微公司蒙受了很大的经济损失。因此，被告泛微公司向一中院提起反诉，请求法院判令：① 确认易科公司在其e-Synergy软件的中文版产品说明书中抄袭泛微公司“泛微协同商务系统”软件的产品说明资料内容的行为构成对泛微公司享有的软件文档著作权的侵犯；② 易科公司立即停止所有侵犯原告软件文档著作权的行为并向泛微公司赔礼道歉；③ 易科公司赔偿其因侵权给泛微公司带来的经济损失人民币10万元；④ 易科公司承担泛微公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币3 000元。⁽⁴⁾

一中院认为反诉人泛微公司提供的证据表明其主张的侵权行为的实施者是易科软件（上海）有限公司，而非本诉原告易科控股股份有限公司，并且反诉人泛微公司亦未能提供其他证据证明本诉原告易科公司具有其所主张的侵权行为。因此，一中院裁定对泛微公司的反诉不予受理。⁽⁵⁾ 泛微公司不服一中院裁定，向上海市高级人民法院提起上诉，主要理由是：① 易科公司作为公布e-Synergy软件产品说明书网站的经营者应当对其网站上刊载侵权作品承担相应的法律责任；② 易科公司网站上还写明“易科软件中国（Exact Software China）是ExactHolding B.V.（易科控股股份有限公司）的分公司”，所以总公司即反诉被告应当对其分公司制作的侵权产品承担法律责任。⁽⁶⁾上海市高级人民法院认为上诉人泛微公司在原审中的反诉请求符合法律规定的受理条件，依法应当合并审理，原审法院以上诉人所举证据不能证明系反诉被告所为不予受理上诉人的反诉请求，理由不当。该证据应属于实体法审理范畴，并非程序诉讼中审查的证据。⁽⁷⁾因此，二审法院裁定撤销原裁定，反诉案由上海市第一中级人民法院受理。

2004年8月3日，一中院组织双方当事人进行了证据交换，当日易科公司有多份英文证据未提交中文译本，直至8个多月后的2005年4月15日方提交，并附带提交了一张刻录光盘（以下简称“光盘二”）作为其起诉时提交的证据一“发行时间为1998年的正版软件光盘”（以下简称“光盘一”）的替换盘，理由是担心光盘一“可能”无法读取。2005年7月25日，一中院召集双方当事人确定了本案软件的鉴定机构事宜，在当日法院现场的电脑中，光盘一被顺利读取。然而，易科公司却在2006年12月再次向法院提交了另一张光盘（以下简称“光盘三”）。在这期间，由于易科公司迟迟未预交鉴定费用，因此本案鉴定直至2006年12月19日才由华科知识产权司法鉴定中心正式进行，这时光盘一却出现了无法读取的情况，后虽经处理，但也只能恢复其中的少量数据。之后，尽管泛微公司多次就替换光盘问题向法院提出质疑，一中院最终仍然决定易科公司初次提供的光盘（光盘一）和第一次补充提供的光盘（光盘二）均作为检材，同时与泛微公司的软件进行比对鉴定；另将易科公司初次提供的光盘（光盘一）中已经恢复的内容与原告补充提供的光盘（光盘二）的相应内容的同一性亦作比对。然而，华科知识产权司法鉴定中心仅将光盘二与泛微公司的软件进行了比对鉴定，得出如下鉴定结论：光盘二中的软件和泛微公司的软件数据库结构定义不同；软件程序使用的编程语言不同；软件程序内容大部分不同，只有少量内容相同；其中相同的图标部分为非公知性内容，相同的程序段部分中设计技术为公知技术，但代码段为非公知内容。⁽⁸⁾2008年1月，一中院另行委托上海市科技咨询服务中心对原告两次提交的光盘（光盘一和光盘二）进行比对鉴定，最终的鉴定结论为光盘一与光盘二不具有同一性。⁽⁹⁾ 这一鉴定结论实际否定了光盘二作为检材的证据效力，同样也否定了第一次鉴定结论的证据效力。

2008年3月，在一中院将第一次开庭审理的传票送达双方当事人后，本诉原告易科公司申请撤诉，反诉原告泛微公司亦申请撤诉。2008年5月，一中院均裁定予以准许，至此本案最终结案。

四、评析

（1）计算机软件著作权侵权的常用判断标准“实质相似性加接触”原则中的“接触”与“获得”是同一概念吗？

本案原告易科公司在起诉书中如是写道：“按照两份协议的约定，被告有权使用和帮助推销‘e-Synergy software’，被告亦由此获得了该软件。”⁽¹⁰⁾并且在其提交的证据目录中，也说明了这两份证据是用于证明被告泛微公司已经获得了原告的软件。然而，被告泛微公司却在答辩状中反驳道：“原告没有任何证据证明被告曾经从上海易科处获得过e-Synergy软件。”⁽¹¹⁾笔者认为，单从原告易科公司提交的这两份协议来看，确实无法判断出泛微公司是否已经获得了e-Synergy软件。因为按照一般的商业惯例，如果一方将某件重要产品交付给另一方时，应当让接收方留下收据为证。类似的情况如果出现在买卖合同纠纷中也是如此：如果卖方仅仅提交双方签订的买卖合同是无法证明其已经向买方送达了货物的事实，而是应当提交买方的提单或收据来证明该事实。本案中，原告易科公司并没有提交相关的收据以证明被告泛微公司已经获得了e-Synergy软件。

但是因为原告的证据无法证明被告泛微公司已经“获得”了e-Synergy软件，就能认定被告没有条件“接触”到该软件吗？答案是否定的。笔者认为这两份协议已经足够证明被告有条件“接触”到该软件。原告易科公司在起诉书中犯的错误是将“获得”与“接触”混同为一个概念，而现实中某些情况下即使某人未“获得”软件也有可能“接触”到该软件，两者包含的情况范围并非一致。例如，某员工在原公司上班时经常操作一款软件，到另一家公司就职后凭记忆通过抄袭原公司软件而制成侵权软件，不难发现此时该员工的“接触”方式就不是“获得”的方式。本案中原告和被告就e-Synergy软件的使用和推销签订了协议，那么被告泛微公司即使如其所述未“获得”e-Synergy软件，也完全有条件“接触”到该软件。笔者认为正因为被告有条件接触到原告的软件，法院才需要通过之后的鉴定来判断双方的软件是否具有实质相似性，以最终认定被告泛微公司是否构成侵权。

（2）外文证据的中文译本具有何等效力？

2004年6月26日，一中院向双方当事人送达了一份《通知书》，其中明确告知2004年8月3日为证据交换之日，即举证期限届满，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。然而，在8月3日，原告易科公司有多份英文证据未附中文译本，直至第二年的4月15日方提交相关的中文译本，延迟了8个月零12天。尽管被告泛微公司的代理人寿步律师多次向法院发函质疑，但法院就此事并未予以明确答复。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款规定：“提交外文书证，必须附有中文译本。”“必须”二字明确地体现出该条款是一条强制性规定，而非任意性规定。从词义学角度分析，“必须”较之“应当”更严格、更具有原则性，含有不容许作出任何例外的意义。这一条款不仅表明我国的审判语言是中文，更体现出我国是一个独立主权的国家。而第二百三十八条的规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。”进一步印证了这一原则。

有人可能会提出这样的观点：现今中国的法官大多有能力阅读英文书证，不提交中文译本不一定会影响诉讼进程。这里不妨假设原告易科公司提交的证据并非英文，而是其注册地所使用的荷兰文，那么可能中国只有不到1％的法官具备阅读这些证据的能力。因此如果不附有权威翻译机构的中文译本，审判程序必将完全陷于停滞。

综上所述，中文译本对于外文证据不是“可有可无”的从物，而是必须同时提交的、两者不可分割的“连体证据”。如果两者可以分别提交，甚至相隔8个月零12天，那么就演变成了两份相对独立的证据，难道还要求对方当事人就外文证据和中文译本分别质证吗？因此，笔者认为对于本案中原告易科公司在举证期限届满前提交的无中文译本的英文证据应当认定为不符合法律规定要求的证据，视为原告举证不能。

（3）如果交付司法鉴定机构的检材出现瑕疵，应当如何进行替换？

易科公司在起诉时提交的证据中，第一份证据即为“正版软件光盘一份，发行时间为1998年”，并附有正版软件的封套一个。但之后双方当事人就该光盘替换问题出现了许多纠葛，令本案的鉴定进程几度陷入困境。详情可参见下表：>易科公司在起诉时提交的证据中，第一份证据即为“正版软件光盘一份，发>行时间为1998年”，并附有正版软件的封套一个。但之后双方当事人就该光盘>替换问题出现了许多纠葛，令本案的鉴定进程几度陷入困境。详情可参见下表：

表4－3　本案光盘情况表

从上表中，可以归纳出这样几点：光盘一与光盘二的外观特征不相同；作为检材的光盘一出现了瑕疵；光盘二与光盘一内容上不具有同一性。由此，笔者不禁产生这样的疑问：如果交付司法鉴定的检材出现瑕疵，应当如何进行替换？由于《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有诸如“当检材出现瑕疵能否替换，应当如何替换”等详细规定，因此只能从一般法理来寻找依据。

笔者首先将检材分为特定物和种类物。特定物的特征是独一无二性，如果该检材出现了瑕疵，那么是无法找到替换物的。因此，也就没有必要讨论能否替换的问题，该证据只能视为灭失，当事人自己承担举证不能的后果。而种类物则不同，如果第一次提交的属于种类物的检材出现了瑕疵，那么只要当事人还能够提交一模一样的替换物，法院应当予以接受。这里唯一的刚性要求是必须从外观到内容都“一模一样”。

本案中易科公司起诉时提交的“光盘一”是一张正版光盘，是在市场上面向公众销售的物品，当然属于种类物。如前所述，该光盘在出现瑕疵后，是可以通过提交替换物的方式解决问题的，关键是替换物要与原物“一模一样”。而本案中易科公司提交的“光盘二”从外观特征上凭肉眼判断就能发现与“光盘一”具有显著的区别，法院应当拒绝接受该替换物或要求其另行提交至少从外观上“一模一样”的光盘作为替换物，这是之后再对前后两张光盘进行内容上比对的必要前提。笔者认为本案中当“光盘一”出现瑕疵后，如果原告易科公司无法提交与光盘一外观上一致的光盘作为替换物，则法院应当认定原告举证不能，这样也将大大节约双方当事人之后为两次鉴定所付出的诉讼成本。

（4）被告泛微公司提起反诉在本案中具有怎样的战略意义？

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”但是，本案是一起涉外的计算机软件著作权侵权纠纷案，因此应当适用第二百四十八条的规定：“人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。”这也是本案未经开庭审理却长达近五年的原因之一。在这漫长的诉讼时间中，被告泛微公司在品牌信誉、公司形象等方面都承受了极大的社会压力。笔者通过在网上搜索，发现这样一个帖子被广泛传播——《泛微软件盗版国外易科软件法院裁定书》。⁽¹²⁾但奇怪的是该帖的内容却恰恰与标题相反，是上海市高级人民法院准许被告泛微公司提起反诉的裁定书，完全是“牛头不对马嘴”，但如果不了解案情的普通公众单看标题，立即可能对泛微公司的软件产品产生排斥心理。

因此，被告泛微公司在原告易科公司提起诉讼后不久的2003年11月即向一中院提起反诉，不可不谓是“反应敏捷”；在一审法院不予受理的情况下，通过上诉最终成功受理，又表现出其坚持不懈的精神。从战略意义来分析，被告的反诉无论从诉讼策略上还是商业竞争上都是一招非常成功的妙棋。本案最终的结果也不枉被告泛微公司及其代理人寿步律师为此所付出的努力。

附件　诉讼进程时间表

（注：＊＊为具体日期不详）